Impugnación y Modelo de denuncia RD 14/21 de 16 de julio de medidas urgentes para la reducción temporalidad de empleo público

17/07/2021

Les envío el enlace dónde el presidente de ANIL (Asociación de Interinos y Laborales), ha impugnado el RD 14/21.

https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=10219329958263750&id=1354448172

también les dejo un modelo de denuncia.

Proc infracción 2014/4224

POR INFRACCION DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE
Y
DE LA JURISPRUENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE la UE DICTADA EN APLICACION DE LA CLAUSULA 5 DEL ACUERDO MARCO ANEXO A ESTA DIRECTIVA


Denunciante
Tratamiento SR.
Nombre
Apellidos
Organización:
Dirección
Población
Código postal
País ESPAÑA
Teléfono
Correo elec.
Idioma Español

  1. ¿La correspondencia debe ir dirigida a ti o a tu representante? ☐ A MÍ
    Como funcionario interino que lleva desde el_________________, es decir, más de ……….… años de servicios continuados, trabajando para……………………………………………………
  2. Norma nacional a la que se refiere la denuncia
    La denuncia se presenta contra el Gobierno de España, que ha aprobado el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, norma esta a través de la cual se traspone la Directiva 1999/70/CE, en particular su Cláusula 5, al sector público nacional (se aporta copia del Real Decreto Ley).
    Este RDL 14/2021 no solo trata de evitar y prevenir los abusos futuros en la contratación temporal de los empleados públicos en su art. 1, sino que, en su art. 2, bajo la rúbrica de procesos de estabilización de empleo temporal, contempla las medidas sancionadoras a aplicar a aquellos empleados públicos temporales que ya se encuentran en situación de abuso incompatible con la Directiva, estableciendo que:
  • La medida sancionadora consistirá en la convocatoria de procesos selectivos o de estabilización en régimen abierto, en los que pueden participar quienes no han sido víctimas de abusos, que se aplicará a aquellos empleados temporales que hayan venido ocupando ininterrumpidamente la misma plaza al menos en los 3 años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
  • Estos procesos selectivos deberán convocarse antes del 31 de diciembre de 2021 y deberán estar concluidos antes del 31 de diciembre de 2024.
  • Al personal público temporal que no haya superado el proceso selectivo de estabilización, le corresponderá una compensación económica equivalente a 20 días de retribuciones fijas por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades.
    2.1 Motivos por los que se considera que el Real Decreto Ley 14/2021 , de 6 del julio, vulnera la Directiva comunitaria 1999/70/CE.
    Son varias las razones por las cuales entendemos que este Real Decreto Ley 14/2021 de trasposición de la Directiva al sector público nacional, vulnera la Normativa comunitaria (norma de trasposición que -recordémoslo- debería haberse dictado hace ya 20 años, a la entrada en vigor de la Directiva 1999/70/CE).
    PRIMERO.-
    Vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
    El RDL 14/2021, al aplicar las medidas sancionadoras que novedosamente implementa a aquellos empleados públicos temporales que a la entrada en vigor del RDL ya se encuentran en situación de abuso incompatible con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, y que, además, han denunciado el abuso y reclamado a las autoridades nacionales la aplicación de las sanciones que impone esta norma de la Unión Europea para eliminar la infracción del Derecho de la UE, vulnera el principio comunitario de irretroactividad de las normas sancionadoras, al que se refiere el TJUE, Gran Sala, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, asunto C-2017/982, caso Reino de España contra el Consejo de la UE, en los términos siguientes:
    145 Por lo que respecta, en primer lugar, a la alegación basada en la violación del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras, procede, con carácter preliminar, señalar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia el principio de irretroactividad de las disposiciones penales es un principio general del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 1984, Kirk, 63/83, EU:C:1984:255, apartado 22, y de 8 de febrero de 2007 , Groupe Danone/Comisión, C-3/06 P, EU:C:2007:88, apartado 87). Este principio general del Derecho exige que la infracción imputada a una persona y la sanción impuesta por dicha infracción coincidan con las que estaban previstas en el momento en que se cometió la acción o la omisión que constituye dicha infracción (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 1984, Kirk, 63/83, EU:C:1984:255, apartado 21, y de 8 de septiembre de 2015, Taricco y otros, C-105/14, EU:C:2015:555, apartado 56). 146 Más específicamente, por una parte, este principio general del Derecho es también aplicable a las multas de carácter administrativo (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de junio de 2005 , Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, EU:C:2005:408, apartado 202). En consecuencia, la imposición de una multa en virtud del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 1173/2011 , no puede sustraerse a la aplicación del mismo principio general del Derecho, pese a que el artículo 9 de dicho Reglamento especifique que tal sanción tiene carácter administrativo.

    Desde esta perspectiva de la aplicación del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, las medidas sancionadoras contenidas en el RDL 14/2021, consistentes básicamente en la convocatoria de procesos selectivos y en una indemnización de 20 días por año de servicio por un límite de 12 mensualidades solo para quienes no aprueben el proceso selectivo, no pueden aplicarse a los empleados públicos que a la entrada del vigor del RDL 14/2021 ya se encuentran en una situación de abuso en su relación temporal sucesiva y que, además, han denunciado el abuso, reclamando de las autoridades administrativas y judiciales españolas, que se les aplique las medidas sancionadoras vigentes en el momento en que se produjo la infracción, y que en ese momento de cometerse la infracción, al no existir en la legislación española medida sancionadora en el sector público, con arreglo a la normativa y jurisprudencia europea debía procederse a la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, medida de transformación que es justamente la que se aplica en el sector privado, pues, a tenor del art 15 del Estatuto de los Trabajadores, todos los trabajadores que lleven más de 24 meses trabajando para el mismo empresario en un período de 30, pasan a ser fijos o indefinidos.
    En efecto, tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJUE (por todas, vid STJUE de 4 de julio de 2006, Asunto C-212/04, Caso Adeneler, Apartado 106: Auto de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Afiliado en cuyo apartado 42; SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 41; de 21 de noviembre de 2018, asunto C- 619/17, apartados 60, y 67 a 71; de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, y Auto TJUE de 30 de septiembre de 2020, apartados 23 a 26 ) en el supuesto de que la Legislación de un Estado miembro no haya fijado una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y acabar con la precarización de los empleados públicos, procede la conversión de esos empleados públicos en empleados públicos fijos, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo impide.
    Siendo esta transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, una medida sancionadora más beneficiosa para la víctima de un abuso que la compensación recogida en el RDL 14/2021 de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidad; y, por otro lado, siendo la estabilización de este personal, como se deduce del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 a 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo, la medida más importante para la protección de los trabajadores en cuanto que permite sancionar el abuso y borrar sus consecuencias de manera duradera y definitiva, parece claro que el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras impide aplicar el RDL 14/21, de manera retroactiva, a aquellos empleados públicos que ya se encuentran en una situación de abuso contraria a la Norma comunitaria y que han actuado su derecho reclamando a las autoridades judiciales la imposición de la sanción vigente en el momento en que se produjo el abuso y, en consecuencia, la infracción de la Cláusula 5 del Acuerdo marco sin que, obvio es, la demora de España en trasponer la Directiva al Derecho nacional pueda perjudicar los derechos de las víctimas a las que no se ha aplicado esta norma comunitaria.


    Porque no hay duda de que con anterioridad al RDL 14/2021, al no existir en la Legislación española ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos o de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables. ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción, socavándose los objetivos y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.
    Así, la STJUE de 4 de julio de 2006, asunto C-212/04, caso Adeneler, declara tajantemente que: 105 (…), el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que, si el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trata no contiene, en el sector considerado, ninguna medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos, dicho Acuerdo impide aplicar una normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe absolutamente transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada que han tenido por objeto, de hecho, hacer frente a «necesidades permanentes y duraderas» del empleador y deben considerarse abusivos.
    El TJUE en su Auto de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Afiliado, apartado 42, se pronuncia en los siguientes términos:
    “42 En estas circunstancias, para que la legislación nacional que prohíbe, en absoluto en el sector público, la conversión en un contrato de trabajo permanente de los contratos sucesivos de duración determinada pueda ser considerada compatible con el Acuerdo marco, el Derecho interno del Estado miembro correspondiente deberá proporcionar, dentro de este sector, otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar el uso abusivo de contratos sucesivos de duración determinada”. La STJUE de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, apartados 39 y 41, que establece lo siguiente 41 No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco , el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
    El TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17, reitera
    70 “La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas -léase, en el sector


    público-, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector”.
    La propia STJUE de 19 de marzo de 2020, refuerza la vigencia de esta excepción y de su doctrina anterior, en su apartado 87, cuando afirma que:
    87 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016 , Martínez Andrés y Castrejana López, C 184/15 y C 197/15, EU:C:2016:680, apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).
    Y TJUE, en este Auto TJUE de 30 de septiembre de 2020, remacha que
    24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos (sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, apartado 34 y jurisprudencia citada).
    25 En consecuencia, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, en este sentido, sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04, apartados 103 y 104, así como, por analogía, sentencia de 25 de octubre 2018, Sciotto, C-331/17, apartado 66).
    26 Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos.
  • SEGUNDO.-
    Lo procesos selectivos de estabilización no son una medida sancionadora acorde con al Directiva 1999/70, y no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos
    El RDL 14/2021, establece como sanción la convocatoria de procesos selectivos abiertos, en los que no solo participan las víctimas de un abuso y que, por tanto, no garantizan que la victimas adquieran la condición de empleados públicos fijos o de carrera. Y solamente para aquellos que suspendan el proceso selectivo, el RDL 14/2021 prevé una compensación de 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades.
    Es evidente, por tanto, que la sanción ante el abuso es la convocatoria de un proceso selectivo ya que, si la sanción fuera la indemnización, la percibirían todas las víctimas del abuso, hayan o no aprobado el proceso selectivo. Sin embargo, la compensación de 12 días, no la perciben todos empleados públicos temporales víctimas de un abuso, sino que solo la perciben la víctimas de un abuso que no han superado el proceso selectivo, por lo que es evidente que esta indemnización no nace del abuso producido, sino que nace de la no superación del proceso selectivo, y es una consecuencia de esa no superación.
    Pues bien, siendo esto así, la articulación de procesos selectivos de acceso libre, como son los procesos de estabilización a los que se remite el RDL 14/2021, en ningún caso pueden constituir una medida sancionadora efectiva para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, ni para compensar a las víctimas de un abuso que han sufrido la violación sistemática y permanente de sus derechos.
    El Auto de TJUE de 2 de junio de 2021, asunto C-103/19, (cuyos antecedentes más importantes se encuentran en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, caso Mascolo, o en la de 19 de marzo de 2021, C-103/18, caso Sánchez Ruiz) disipa todas las dudas, estableciendo lo que sigue:
    43 En segundo término, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé la organización de procesos selectivos destinados a cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 97).
    45 (…) Por lo demás, si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto

    permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal estatutario fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 100).
    46 Pues bien, toda vez que estos procesos, en virtud del artículo 61, apartado 1, del Estatuto Básico del Empleado Público, también están abiertos a los candidatos que no hayan sido víctimas de ese abuso y no confieren a los empleados públicos víctimas de tal abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo, en el sentido del artículo 20, apartado 1, del Estatuto Marco, no pueden constituir medidas que sancionen debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
    47 En efecto, dado que la organización de tales procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de nombramientos o relaciones de servicio, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales nombramientos o relaciones de servicio ni para subsanar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 101).
    A tenor de lo que dictamina el TJUE en este Auto de 2 de junio de 2020, podemos concluir:
    i. Primero, que ningún proceso selectivo -tampoco los de estabilización o consolidación- son una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70, por tres razones fundamentales:
  1. Porque estos procesos selectivos del RDL 14/2021 están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de un abuso. En consecuencia, todos los procesos selectivos convocados al amparo de la LPGE de 2017 o al amparo del art 10 EBEP son contrarios al Acuerdo marco, ya que estos procesos están abiertos a candidatos que no han sido víctimas de un abuso.
  2. Porque estos procesos selectivos se organizan sin tomar en consideración el carácter abusivo de la relación mantenida con los empleados públicos temporales por la Administración convocante, de tal manera que no son una medida sancionadora específicamente prevista ni para sancionar el abuso, ni para subsanar o eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, “ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador”.
  3. Y porque estos procesos selectivos no confieren a los empleados públicos víctimas de un abuso, ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo.

    ii. Segundo, que el Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, al indicar en su apartado 46, que los procesos selectivos no cumplen con los requisitos de la Directiva porque “no confieren a los empleados públicos víctimas de un abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo”, confirma que la medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en nuestro país, en particular respecto de los que ya se encuentran en abuso, con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 14/2021, no puede ser otra que la estabilización del personal temporal víctimas de un abuso mediante su conversión en empleados públicos fijos o de carrera, dictaminando que, cualquier otra medida que no garantice a las víctimas de un abuso adquirir la condición de personal fijo, no cumpliría los requisitos de la norma comunitaria.
    Es decir, si bien los procesos selectivos convocados con la periodicidad necesaria, pueden ser una medida adecuada para prevenir o evitar abusos futuros, nunca estos procesos selectivos pueden constituirse en un mecanismo sancionador para garantizar la protección de los empleados públicos y el cumplimiento de los resultados fijados por la Directiva 1999/70/CE, y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, cuando el abuso ya se ha producido, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador y no confiere a los empleados públicos víctimas de un abuso, ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo.
    iii. Tercero, la exigencia de superar un proceso selectivo, como instrumento para acreditar una capacidad, un mérito y una idoneidad para el desempeño de la tarea pública, que ya ha quedado acreditado a través de los años de servicio, es una exigencia arbitraria y aleatoria por varias razones:
    a. En primer lugar, porque desde la Constitución española de 1978, y también por imperativo de la normativa funcionarial española (vid arts 10.2 y 61.4 EBEP), los empleados públicos temporales no solo deben reunir los mismos requisitos generales de titulación y demás condiciones exigidas a los funcionarios fijos de carrera para ocupar las plazas vacantes, sino que, además, su selección se realiza por imperativo legal a través de procesos selectivos en los que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia.
    Y no se puede decir al mismo tiempo, que se contrata a los funcionarios interinos/temporales con sujeción los principios de igualdad, capacidad, publicidad y libre concurrencia, y afirmar después lo contrario, para negarles la posibilidad de conversión de la relación temporal en fija.
    Si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha

    seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en la ley nacional de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben de ser fijos
    b. En segundo lugar, porque no puede sostenerse para negar estabilidad en el empleo a los empleados públicos temporales que, al no superar el mismo proceso selectivo que los funcionarios fijos o de carrera, ello afecta a la calidad de los servicios públicos prestados o de las tareas realizadas, lo cual es contradictorio con el número de años, hasta 35 años de servicios continuados, que acreditan los empleados públicos temporales en nuestro país ya que, si fuera cierto que sus servicios no son idóneos o no tienen la calidad necesaria, las Administraciones empleadoras hubieran organizado con la suficiente frecuencia oposiciones destinadas a cubrir las plazas desempeñadas por estos empleados públicos temporales con personal fijo, cumpliendo con la obligación que le impone el propio art 10.4 EBEP de incluir todas las plazas vacantes servidas por personal temporal en proceso selectivos que deberían convocarse todos los años. Y, sin embargo, lo que han hecho las Administraciones empleadoras, en acto propio que las vincula, reconociendo la calidad del trabajo desarrollado por el personal público temporal, es mantenerlos en sus puestos de trabajo durante años, incumpliendo, incluso, los mandatos legales internos, sin convocar los procesos selectivos necesarios en los plazos impuestos por la legislación interna, para cubrir sus plazas con funcionarios fijos o de carrera (vid STJUE de 20 de septiembre de 2018, C-2018/758, apartados 33 a 35).
    Esta misma línea es la que mantiene la Comisión Europea en su en su carta de emplazamiento–Infracción nº 2014/4224, dirigida al Ministerio de Asuntos Exteriores de España, de fecha 26 de marzo de 2015, diciendo lo que sigue:
    (…) En tercer lugar, las autoridades nacionales han aducido que los funcionarios permanentes y los que tienen un contrato de duración determinada no son comparables, ya que las vías de acceso a estos tipos de empleo son diferentes. En particular, debido a que el proceso de contratación es más estricto, los funcionarios permanentes tienen mayores niveles de conocimientos, méritos, competencias y formación que los funcionarios con contrato de duración determinada. En consecuencia, se alega que existen diferencias objetivas en lo que respecta a la educación y la formación de los candidatos. A este respecto, se hace referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-177/10, Santana, en la que los requisitos de formación se consideraron como un elemento que debía tenerse en cuenta a la hora de decidir si una situación puede considerarse comparable. No obstante, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que los diferentes procedimientos de contratación no pueden, como tales, constituir una diferencia objetiva y, por tanto, no pueden utilizarse como un indicador de

    sustitución para establecer diferentes niveles de formación y/o de educación. En efecto, en los asuntos acumulados C-302/11 a C-305/11 Valenza, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien los funcionarios con contrato de duración determinada en cuestión no habían aprobado la oposición para conseguir un puesto en el sector público, a diferencia de los funcionarios de carrera, este hecho «no puede implicar que se hallen en una situación diferente». El Tribunal de Justicia subrayó que la evaluación de la comparabilidad (y, por analogía, la de la justificación objetiva de la diferencia de trato) debía centrarse en la naturaleza de las funciones desempeñadas.
    c. En tercer lugar, porque el Gobierno de España vulnera el principio de equivalencia, ya que sitúa en situación de desventaja los derechos reconocidos en la Directiva respecto de los derechos de carácter interno.
    Así, resulta que la Ley 11/2020, del 30 de diciembre de 2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, en su Disposición Final 31, modifica en su art 87.3 de la Ley 40/2015, del Sector Publico, estableciendo que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal privada, se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir.
    No se entiende que los trabajadores privados de empresas sujetos a derecho privado, que han sido seleccionados conforme al derecho privado, sin superar ningún proceso selectivo sujeto a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir, y que por el contrario, los empleados públicos temporales/interinos que siempre han trabajado en el sector público y fueron seleccionados por procedimientos públicos de libre concurrencia, no puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir, y se les obligue a superar u nuevo proceso selectivo -otro más- para conservar sus puesto de trabajo, el que lleva desempeñado mas de 3, 10, 20 o 30 años consecutivos en régimen de precariedad en el empleo
    iv. Cuarto, el RDL 14/2021, perpetúa a las víctimas de un abuso en esta situación de precariedad en el empleo y de falta de protección incompatible con la Directiva, al menos otros tres años más, hasta que se convoquen los procesos selectivos o de estabilización que se anuncian en el mismo y éstos se ejecuten y concluyan, para lo cual, el RDL establece un límite temporal hasta el 31 de diciembre de 2024.
    Y además, si su plaza no se cubre por un funcionario de carrera, el RDL 14/2021 establece, en su art. 1, en la redacción dada al art 10.4 EBEP, que la víctima del abuso seguirá a través de un nuevo nombramiento, hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé derecho a compensación económica alguna, dejando, en consecuencia, el abuso sin la indispensable sanción y perpetuando el mantenimiento de esta situación, imposibilitando el cumplimiento de los objetivos del Acuerdo marco.

    Conclusión: no siendo los procesos selectivos una sanción (vid Auto TJUE de 2 de julio de 2021), en cuanto que de los mismos no se deriva ningún efecto perjudicial para la Administración empleadora responsable del abuso, en el caso de los empleados públicos temporales que aprueben estos procesos selectivos, el abuso se queda sin sancionar, pues el RDL 14/2021 solo prevé una indemnización para aquellos empleados públicos que suspendan dicho proceso selectivo.
    El RDL 14/2021, por tanto, infringe la Directiva, pues como tiene dicho el TJUE, producido el abuso es indispensable sancionar al empleador y compensar a la víctima de este abuso, y también infringe el auto del TJUE de 2 de junio de 2021, C103/19, en cuanto en su apartado 45, este Auto establece que “si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal estatutario fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada”.
    TERCERO.-
    El RDL 14/2021 deja sin sancionar abusos contrarios a la Clausula 5 del Acuerdo marco
    El RDL 14/2021 infringe también la Directiva en relación con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, por cuanto limita la sanción frente al abuso a las situaciones de empleo correspondientes a plazas incluidas en procesos de estabilización y, en concreto, a las plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente con anterioridad a 31 de diciembre de 2017.
    El RDL 14/2021 olvida que el abuso prohibido por la Cláusula 5 del Acuerdo marco es un concepto propio del Derecho comunitario que se aplica uniforme y homogéneamente en todos los Estados miembros, y que se produce cuando se destina a empleados públicos temporales a realizar funciones que, de hecho, no son provisionales, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables, permanentes y estructurales.
    Por ello, el abuso prohibido por la Directiva no depende del número de años en los que el temporal presta los servicios, sino de la naturaleza de los servicios encomendados.
    Es así, que el abuso se puede producir desde un primer momento, por ejemplo, cuando siendo consciente la Administración empleadora de que tiene una necesidad estructural, lo que hace es, en lugar de convocar un proceso selectivo para cubrir esa plaza por un funcionario de carrera, convoca un proceso selectivo para cubrir esa plaza por un funcionario interino, siendo consciente de que las necesidades a atender no son puntuales, ni excepcionales, ni provisionales; sino permanentes, duraderas, estables y estructurales.

    Precisamente por ello, como nos enseña la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 78 y 79, para determinar si existe un abuso incompatible con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, no hay que atender únicamente al número de años de prestación de servicios, sino también a otros dos elementos claves como son:
  • El porcentaje elevado de empleados públicos temporales, que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector, pues es evidente que si la temporalidad en un servicio es muy elevada, el temporal no está atendiendo a funciones puntuales o coyunturales, sino a necesidades estructurales de dicho servicio, cubriendo el déficit estructural de funcionarios de carrera, que es justamente lo que prohíbe la Directiva 1999/70/CE.
  • O el incumplimiento de su obligación por parte de las Administraciones empleadoras de convocar los correspondientes procesos selectivos en los plazos que marca la Ley nacional.
    En consecuencia, el RDL 14/2021, al no utilizar el concepto comunitario de abuso y limitar su existencia a las situaciones de exceso sobre el límite máximo de 3 años, sin tomar en consideración otros elementos que definen la situación de abuso prohibida por la Directiva, lo que está haciendo es incumplir el mandato de trasposición íntegra que le impone esta norma comunitaria.
    Recordemos que el TJUE
  • en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016 asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, aprecia un abuso en el caso de una auxiliar administrativa, que prestó servicios poco más de dos años.
  • en su Sentencia de 26 de febrero de 2015, asunto C-238/14, condenaba al Gran Ducado de Luxemburgo por no adoptar medidas sancionadoras en el caso de contratos temporales por plazos que superaban los 24 meses
  • Y en su Sentencia de 11 de Febrero de 2021, asunto C-760/18, aprecia un abuso incompatible con la Directiva en el caso de unos trabajadores griegos cuya duración total de servicios oscilaba entre 24 y 29 meses, esto es, entre 2 años y 2 años y 5 meses
    Por otro lado, el RDL 14/2021, al referirse a las plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017, excluye de esta situación de abuso:
  • a aquellos empleados públicos que, acreditando 5, 10, 15, 20 o 30 años de servicios ante la misma Administración empleadora, ocupan con posterioridad a 31 de diciembre de 2017 una plaza distinta a la que venían ocupando en los años anteriores, bien porque así convenía a la Administración empleadora para cubrir una necesidad estructural, bien porque así interesaba al propio empleado por razones económicas, de ubicación, de

    preparación o por otras causas, los cuales, que se encuentran también en situación de abuso en la temporalidad, no serían compensados, ni la Administración empleadora sancionada como consecuencia de la sistemática infracción del Acuerdo marco.
  • a aquellos empleados públicos que, permaneciendo durante más de 5, 10, 15, 20 o 30 años en la misma plaza, no estén vinculados a procesos de estabilización dada la discrecionalidad con la que se configuraron estos procesos por la Leyes de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 2018 -recordemos que se preveía la organización de tales procesos como una mera facultad de la Administración convocante—, sino a la tasa de reposición de OPE-s ordinarias.
  • a aquellos empleados públicos que, permaneciendo durante más de 5, 10, 15, 20 o 30 años en la misma plaza, no estén vinculados a procesos de estabilización sino de consolidación (DT 15 EBEP), o están vinculados a procesos de estabilización convocados por al leyes de presupuestos de 2017 y 2018, sobre los que guarda absoluto silencio el RD-L.
    CUARTO.-
    La indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70
    Frente a ello, no cabe oponer que es la indemnización de 20 días de las retribuciones fijas por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, que se devenga en la fecha de cese efectivo a favor de las víctimas de un abuso que no han superado el nuevo proceso selectivo, la que constituye la verdadera medida sancionadora, ya que es lo cierto que esta indemnización tampoco cumple con los requisitos de la Directiva 1999/70/CE.
    En efecto, para que una indemnización, como cualquier otra medida sancionadora, cumpla con la Directiva 1999/70/CE, es imprescindible que reúna los siguientes requisitos:
    • Uno, la medida sancionadora debe ser “proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en la decisión del Acuerdo marco” (Vid Sentencia TJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto C-16/15, Pérez López contra la Administración empledora, apartado 30).
    • Dos, las medidas sancionadoras no pueden ser “menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia), ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)” (Vid Sentencia TJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto C-16/15, apartado 31).
    Proc infracción 2014/4224
    14
    • Y tres, las medidas sancionadoras deben “ofrecer garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, y garantizar en todo momento los resultados fijados por dicha Directiva” (Vid Sentencia TJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto C-16/15 Pérez López contra el SERMAS, apartado 32)
    Pues bien, es de todo punto evidente que esta indemnización de 20 días con un máximo de 12 mensualidades, que se prevé en el RDL 14/2021, no cumple con estos requisitos.
    a) En primer lugar, como hemos dicho antes, el RDL deja sin sanción y sin compensación a las víctimas de un abuso que, o bien hayan aprobado y superado el proceso selectivos de estabilización, o bien no hayan ocupado la misma plaza en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020, o no estén vinculados al proceso de estabilización que establece el RDL, olvidando el legislador nacional que, producido un abuso incompatible con la Directiva, es indispensable sancionar al empleador y compensar siempre a la víctima del abuso
    b) En segundo lugar, porque el reconocimiento de la indemnización como sanción alternativa a la fijeza, excluyendo al personal público temporal víctima de un abuso del beneficio de la estabilidad en el empleo -estabilización que se concibe, como la medida sancionadora más adecuada en cuanto que garantiza la protección de los trabajadores víctimas de un abuso, borrando definitivamente los efectos del mismo-, exige que esa indemnización tenga una naturaleza equivalente a dicha estabilización, tanto desde el punto de vista disuasorio para el empleador, como desde la perspectiva compensatoria para la víctima del abuso, de tal forma que la indemnización se constituya en una alternativa real a la estabilización como garantía de cumplimiento de los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.
    En definitiva, la indemnización tiene que ser de tal importancia y trascendencia que se constituya en una garantía de protección jurídica eficaz de los derechos que se derivan de la Directiva 1999/70/CE que no son otros que los de “evitar la precarización de la situación de los asalariados” y garantizar “el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores” (vid SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, apartados 26 y 27 y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartados 53, 54, 58, 71, 75, 76,77)
    Desde esta perspectiva, es evidente que una indemnización de 20 días por año deservicio con un límite de 12 mensualidades, no puede concebirse como una garantía para acabar con la precarización de los empleados públicos, pues ni es disuasoria, ni garantiza la adecuada protección de las víctimas del abuso.
    Precisamente por ello, la STJUE de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, caso Santoro, establece que, para que una indemnización cumpla con los requisitos de la Directiva en el Sector público, es imprescindible que vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio adicional a esa indemnización, lo que no sucede en el RDL 14/2021, donde

    únicamente se prevé como posible sanción (ya que la convocatoria de los procesos de estabilización no lo es conforme ha declarado el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021 antes citado), una indemnización de 12 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, sin que vaya acompañada de ningún otro mecanismo adicional de sanciones, efectivo y disuasorio.
    Al no prever el RDL 14/2021 ningún mecanismo sancionador adicional efectivo y disuasorio a la mera indemnización de 20 días, el RDL 14/2021 infringe la STJUE de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, caso Santoro y demás doctrina citada
    c) En tercer lugar, porque la indemnización prevista en el RDL 14/2021 infringe el principio de equivalencia, de conformidad con el cual, las personas que invocan “los derechos conferidos por el Ordenamiento jurídico de la Unión no deben caer en situación de desventaja respecto de aquellos que invocan derechos de carácter puramente interno”.
    En este sentido, el TJUE ya tiene dicho que al elegir la solución adecuada para garantizar el cumplimiento de los objetivos de una Directiva, los Estados miembros deben procurar que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones de fondo y de procedimiento análogas a las aplicables a las infracciones que tengan una índole y una importancia similares (vid STJUE de 21 de septiembre de 1989, asunto C-68/88; y de 22 de abril de 1997, asunto C-180/95, apartado 29).
    Pues bien, el Reino de España vulnera este principio de equivalencia, al menos, en cuatro sentidos:
    i. Primeramente, porque, como hemos dicho antes, aplicando el Derecho interno, la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, en su Disposición Final 31, modifica en su art 87.3 de la Ley 40/2015, dl Sector Publico, prevé que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal privada, se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir.
    Se vulnera el principio de equivalencia, en el momento que -aplicando el derecho interno-, los trabajadores privados de empresas sujetas a derecho privado, que han sido seleccionados conforme al derecho privado sin proceso publico alguno, puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir, y que por el contrario -aplicado el derecho comunitario-, los empleados públicos temporales/interinos que siempre han trabajado en el sector público y fueron seleccionados por procedimientos públicos de libre concurrencia, no puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir
    ii. Segundo, porque el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, incluso antes de la entrada en vigor de la Directiva 1999/70/CE y, por tanto, aplicando únicamente el Derecho interno, ya preveía la conversión en fijos de los trabajadores temporales que llevaran trabajando para el mismo empresario más de 24 meses.

    Así, es el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -por tanto antes de aprobarse la Directiva 1999/70- el que modifica el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, introduciendo en su apartado 5 que los trabajadores que lleven más de 24 meses trabajando para el mismo empresario pasan a ser fijos, diciendo este Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”.
    No sancionar el abuso en el sector público con la misma sanción que en el sector privado, cuando este aplicaba la Normativa interna, vulnera el principio de equivalencia.
    iii. Tercero, porque el art 96.2 EBEP -aplicando el derecho interno- establece que, en caso de cese o despido improcedente de los trabajadores públicos fijos porque no hayan cometido ninguna falta o infracción, procede siempre su readmisión, sin que la Administración empleadora pueda optar por una indemnización.
    El hecho de que, sin embargo, aplicando la Directiva comunitaria, no se reconozca este derecho a la readmisión de los trabajadores públicos temporales víctimas de un abuso, vulnera el principio de equivalencia en cuanto que se les sitúa en una situación de desventaja respecto de los primeros, ya que el cese de estos empleados públicos temporales, que no han cometido ninguna falta, simplemente cuando la Administración empleadora, infringiendo la Directiva, ha abusado de su contratación temporal sucesiva, debería ser calificado como un despido improcedente, con derecho del empleado público a ser readmitido conforme al art 96.2 EBEP.
    No se olvide, en esta línea argumental, que la indemnización a abonar a un trabajador a la finalización del contrato de trabajo que le vincula como empresario, está comprendida dentro del concepto de “condiciones de trabajo” en el sentido de la Cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo marco (vid STJUE de 5 de junio de 2018), asunto C-677/16, Montero Mateos, apartados 44 a 48).
    iv. Cuarto, porque en los casos de responsabilidad patrimonial pública en los que las Administraciones públicas deben indemnizar por los daños, perjuicios y lesiones causadas a los ciudadanos y a terceros, los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, consagran el principio de reparación integral, que obliga a las Administraciones públicas a compensar, sin limitación alguna, todos los daños y perjuicios derivados de la actuación administrativa. Y lo mismo

    establece el Código Civil en el caso de responsabilidades civiles indemnizatorias privadas entre particulares.
    Sin embargo, el RDL 14/21, vulnerando el principio de equivalencia, establece restricciones para sancionar los abusos incompatibles con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, indicando que, estas indemnizaciones o compensaciones solamente pueden alcanzar los 20 días por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, cualquiera que sea el alcance de los perjuicios sufridos.
    d) En cuarto lugar, es de todo punto evidente que la indemnización prevista en el RDL 14/2021 de 20 días con un tope de 12 mensualidades, no es una indemnización disuasoria, para unas Administraciones Públicas que manejan un presupuesto y unos fondos millonarios, por lo que puede compensarle seguir abusando de la relación temporal sucesiva, utilizando a su empleados públicos temporales para privarles de los derechos que son propios de los funcionarios fijos o de carrera, ya que la indemnización a abonar no representa nada en relación con sus presupuestos. Para las Administraciones Públicas empleadoras, esta indemnización es una indemnización simbólica, en función de los fondos públicos que manejan.
    Y prueba de que esta indemnización no es disuasoria, la constituye el hecho de que las indemnizaciones a favor de los indefinidos no fijos de 20 días por año de servicio están implementadas en nuestro país desde hace tiempo y, sin embargo, ello no ha impedido el abuso en la contratación temporal de trabajadores públicos, que se ha incrementado en los últimos años de una manera exponencial
    Nuestro tribunal Supremo ya ha rechazado la vía indemnizatoria, pues nunca tendría efectos disuasorios Así:
    • La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia 207/2019, de fecha 13 de marzo de 2019, nos enseña en su FJ Cuarto, apartado 3, que en España una eventual indemnización no sería una sanción acorde con la Directiva, pues “no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal …”
    • Y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus sentencias nº 1425 y 1426 de 26 de septiembre de 2018, concluye que en España una eventual indemnización económica no es una medida de protección de los empleados públicos que cumpla con los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo marco del Directiva 1999/70/CE, en tanto que, “una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasorio como para garantizar esta plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización”.
    e) En quinto lugar, la indemnización de 20 días por año de servicio con un límite máximo de 12 mensualidades vulnera el principio de compensación adecuada e íntegra de los perjuicios

    causados (vid STJUE Marshall, asunto C271/91, apartado 26 y Pacuay, asunto C-460/06, apartado 46), de conformidad con el cual: (i) de una parte, la gravedad de las sanciones deberá adecuarse a la gravedad de las infracciones que se castiga, garantizando un efecto realmente disuasorio (vid STJUE de 25 de abril de 2013, C-81/12, apartado 63); (ii) debe tener en cuenta el comportamiento reincidente de la Administración empleadora (vid STJUE de 25 de abril de 2013, C-81/12, apartado 67); (iii) además, la indemnización no puede ser meramente simbólica, sino que debe constituir un resarcimiento adecuado e integral de los daños sufridos, de tal forma que si un Estado miembro elige sancionar una obligación del derecho de la Unión mediante la concesión de una indemnización, esta debe ser eficaz y tener un efecto disuasorio adecuado en el sentido de que debe permitir compensar íntegramente los perjuicios sufridos por la víctima (vid STJUE 17 de diciembre de 2015, C-407/14, apartado 33).
    En definitiva, según la Jurisprudencia del TJUE, cuando la reparación pecuniaria es la medida adoptada para alcanzar el objetivo de una Directiva, debe ser adecuada en el sentido de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos. Como dice la Abogada General de la UE en sus conclusiones de 26 de octubre de 2017, asunto C-494/16, caso Santoro, “esta estandarización de las sanciones, en lugar de permitir evitar la reincidencia, puede favorecerla, por el hecho de que exista un tope universal que no se pude rebasar, independientemente del carácter recurrente de los abusos. Considero, al igual que la Comisión, que la desproporción entre el alcance potencial del abuso que puede haber tenido consecuencias a lo largo de varios años y la indemnización global de un máximo de 12 mensualidades de la retribución, puede debilitar el efecto disuasorio de las medidas sancionadoras”.
    El principio de reparación integral, exige que se compensen la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima del abuso, por lo que no puede limitarse la compensación a esta indemnización simbólica de 20 días, sin tomar en consideración la totalidad de los perjuicios sufridos la victima de un abuso, como pueden ser:
  • la pérdida de oportunidades, concepto que se utiliza en la STJUE de 7 de marzo de 2018, asunto Santoro;
  • la imposibilidad de adquirir la estabilidad en el empleo al no convocarse en los plazos legales, procesos selectivos por parte de la Administraciones empleadoras, ni de promocionarse y ascender dentro del ámbito administrativo;
  • el lucro cesante, pues TJUE tiene dicho también que “la exclusión total en concepto de daño reparable, de lucro cesante, no puede admitirse en caso de violación del Derecho comunitario, ya que tal exclusión total del lucro cesante puede imposibilitar, en la práctica, la reparación del daño” (vid STJUE de 5 de marzo de 1996, C-46/93 y C-48/93, apartado 87; y de 8 de marzo de 2001, C-397/98 y C-410/98, apartado 91).
  • los daños morales que van inherentes a toda situación de precariedad en el empleo por lo que tiene de zozobra, inseguridad, coacción o precariedad personal, familiar o social,
  • el cese de la víctima de un abuso, en condiciones de edad y de sexo ( por ejem., mujeres mayores de 50 años, para los que no existe un mercado laboral alternativa) en los que no existe un mercado de trabajo alternativo;
  • o la minoración de las pensiones de jubilación, por infra-cotización o inexistencia de cotizaciones
    Desde esta perspectiva, establecer una única indemnización global de 20 días por año de servicio y, además, con un límite de 12 mensualidades, vulnera el principio de reparación integral de los perjuicios efectivamente sufridos, en cuanto que, aplicando, mutatis mutandi, lo que establece el TJUE en sus sentencias de 21 de noviembre de 2018 y de 22 de enero de 2020, asunto C-177/18, las indemnizaciones como ésta, únicamente compensan el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa distinta que no estaba prevista en el momento la celebración del contrato o nombramiento, ya que supuestamente al interino se le nombra para realizar una sustitución puntual o cubrir una vacante urgente y excepcional, hasta que la plaza se provea a través de los procesos selectivos pertinentes en los plazos reglamentarios, y sin embargo, el temporal nombrado permanece prestando servicios a la Administración más allá de los plazos normales que justificaron su nombramiento, generando una expectativas legítimas por parte del empleado público temporal en lo que respecta a la permanencia y estabilización de su relación de empleo, que es lo único que se compensaría a través de esta indemnización de 20 días por año de servicio.
    f) En sexto lugar, porque el Derecho de la Unión prohíbe tajantemente que la reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de una obligación del Derecho de la Unión Europea esté limitada por un tope máximo fijado a priori (vid en este sentido, STJUE de 2 de agosto de 1993, asunto C-271/91, caso Marshall y STJUE de 17 de diciembre de 2015, asunto C-407/14, caso Arjona Camacho).
    Como dice la STJUE de 2 de agosto de 1993, caso Marshall, “el Derecho de la UE se opone a que la reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de un despido esté limitada por un tope máximo fijado a priori”.
    Pues bien, la compensación que se fija en el RDL 14/2021 esa limitada por un doble tope máximo fijado a priori.
    (i) Se establece en 20 días por año de servicio
    (ii) Fija un máximo de 12 mensualidades,
    Con ello se vulnera, además, el principio de proporcionalidad, pues no se compensan ni indemnizan los abusos que se producen a partir de los 15 años de servicios en régimen de abuso en la temporalidad.

    g) En séptimo lugar, porque la indemnización sólo se devenga en el momento de cese, lo que significa: (i) por una parte, que incurre en el vicio que prohíbe el TJUE en su auto de 9 de febrero de 2017, C-446/2016, Caso Francisco Rodrigo Sanz (apartado 44), pues “en lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, (…) perpetua el mantenimiento de una situación desfavorable para los empleados con contrato de duración determinada.”, hasta que se produzca el cese, imposibilitando hasta entonces el cumplimiento de los objetivos del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, que tiene por objeto “evitar la precarización de la situación de los asalariados” (vid STJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto 16/15, contra el SERMAS (apartados 26 y 27 y 47 y 48); y (ii) no presenta garantías de protección de los funcionarios temporales, pues si la Administración empleadora no los cesa, éstos no perciben indemnización alguna, y puede la empleadora seguir abusando de su falta de estabilidad en el empleo, utilizándolos para privarles de los derechos que son propios de los funcionarios fijos, que es justamente lo que prohíbe la Directiva, repercutiendo negativamente en el desarrollo de su carrera y su formación profesional, manteniéndolos en un régimen de precariedad e inseguridad en el trabajo que da lugar a precariedad y inseguridad personal, familiar y social.
    En esta línea, cabe citar la STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C- 619/17, que en sus apartados 92 y siguientes se pronunciaba acerca de que la indemnización prevista en el art 49 del Estatuto de los Trabajadores, de 12 días por año de servicio, no era acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, razonando el TJUE en esta sentencia lo que sigue:
    92 A este respecto, procede señalar que una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el cual dichos contratos fueron celebrados, no forma parte, a primera vista, de una de las categorías de medidas destinadas a evitar los abusos y a las que se refiere la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco.
    93 Una medida nacional de este tipo no parece constituir una «medida legal equivalente para prevenir los abusos», en el sentido de dicha disposición.
    94 El abono de una indemnización por extinción de contrato, como la contemplada en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores, no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.
    95 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia.

    96 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.
    O la STJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17, que avoca a la estabilización como única medida sancionadora posible, dado que en el ámbito privado el art 15 del Estatuto de los trabajadores, obliga a al conversión en fijos de aquellos trabajadores temporales que lleven mas de 2 años trabajando para el mismo empresario, diciendo que;
    71 “Al no permitir en ningún caso, en un sector, la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato de duración indefinida, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede suponer una discriminación entre los trabajadores de duración determinada del citado sector y los trabajadores de duración determinada de los demás sectores, que, previa recalificación de su contrato de trabajo en caso de infracción de las normas relativas a la celebración de contratos de duración determinada, pueden pasar a ser trabajadores con contratos de duración indefinida comparables en el sentido de la Cláusula 4.1 del Acuerdo marco”.
    h) Y en octavo lugar, porque la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), en su apartado 22, “Condena el despido de los trabajadores que fueron reconocidos por las autoridades judiciales competentes como víctimas de un uso abusivo de contratos de duración determinada, en infracción de la Directiva 1999/70/CE;
    Y recordemos, que el Tribunal de Justicia de la UE, tiene declarado que “a pesar de que (…) no estén destinadas a producir efectos vinculantes, las autoridades judiciales están obligados a tener en cuenta las recomendaciones del Parlamento a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o cuando tienen por objeto completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante” (vid SSTJUE de 24 de abril de 2008, asunto C-55/06, apartado 94 y de 11 de septiembre de 2003, asunto c-207/2001 apartado 41)

    Ante la violación sistemática por parte del Gobierno de España de la normativa comunitaria, en general, y de la Directiva 1999/70CE y su Acuerdo marco, en particular, que culmina con el RDL 14/2021 que vulnera los derechos que este Normativa reconoce a los empleados públicos temporales, esa Comisión Europea no puede permanecer más tiempo impasible y debe continuar la tramitación de estos procedimientos sancionadores, hasta la derogación de dicho RDL 14/2021 y el cumplimiento estricto por parte del Gobierno de España de la normativa precitada de la UE
    Ante la violación sistemática por parte del Gobierno de España de la normativa comunitaria, en general, y de la Directiva 1999/70CE y su Acuerdo marco, en particular, que culmina con el RDL 14/2021 que vulnera los derechos que este Normativa reconoce a los empleados públicos temporales, esa Comisión Europea no puede permanecer más tiempo impasible y debe continuar la tramitación de estos procedimientos sancionadores, hasta la derogación de dicho RDL 14/2021 y el cumplimiento estricto por parte del Gobierno de España de la normativa precitada de la UE
    2.2 ¿De qué disposición de la UE se trata?
    El Gobierno de España y el RDL 14/2021, infringen la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, e incumplen la jurisprudencia del TJUE
    2.3 ¿Recibe el Estado miembro interesado (o podría recibir en el futuro) financiación de la UE relacionada con el asunto de tu denuncia?
    No lo sé
    2.4 ¿Se refiere tu denuncia a una infracción de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE?
    No
  1. Si ya te has puesto en contacto con alguna de las instituciones de la UE competente en problemas de este tipo, danos la referencia de tu expediente/correspondencia:
    Comisión Europea:
  • Ref.: CHAP (2013)01917.
  • Proc infracción 2014/4224
  1. Datos personales
    ¿Autorizas a la Comisión a revelar tu identidad en sus contactos con la Administración a la que se refiere tu denuncia?

    Si

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