¿Fijeza o indefinido no fijo? Nueva cuestión prejudicial cuestionando la respuesta laboral a la temporalidad abusiva (Auto JS/3 Barcelona 27/6/21)

Fuente: Ignasibeltran.com de fecha 30 de julio 2021 enlace

l reconocimiento de la condición de indefinido no fijo (INF) como respuesta a la temporalidad abusiva en el sector público ha sido «recuperada» por el TJUE en el asunto IMIDRA (extensamente en esta entrada) y ratificada por el TS (extensamente en esta entrada) y las ya numerosas resoluciones posteriores (ver aquí).

No obstante, su encaje sigue planteando dudas, especialmente, porque la se trata de una figura muy «singular» y, en mi opinión, la respuesta del TS no acaba de encajar en las directrices que (sin una línea doctrinal totalmente clara) ha delimitado el TJUE.

La cuestión es que el Magistrado Xavier González de Rivera, titular del JS/3 de Barcelona, ha planteado una nueva cuestión prejudicial al TJUE (Auto 27 de julio 2021), cuestionando el encaje del INF en la lógica binaria de la Directiva 1999/70.

A. Detalles del caso

El caso que da origen a esta nueva CP se refiere a un trabajador de la Universitat de Barcelona que ha encadenado de forma fraudulenta diversos contratos temporales (primero de obra y servicio y, posteriormente, de interinidad por vacante) desde 2002 (desarrollando sin solución de continuidad las mismas funciones y sin que se haya convocado alguna vez la plaza ocupada por el trabajador demandante).

Pese a que en la demanda inicialmente se solicita el reconocimiento de la condición de INF, posteriormente, se amplió la demanda, modificando la petición en el sentido de que el reconocimiento que reclamaba era de “empleado público fijo».

B. Síntesis de la fundamentación de la CP

En opinión del Magistrado remitente, la interpretación del TJUE respecto a la naturaleza temporal o indefinida de los INF, es requerida porque

«en virtud de tal clarificación se podrá resolver la reclamación que ha dado lugar al procedimiento que se sigue en este juzgado, cuando se reclama, como petición principal, la declaración de la relación laboral “fija” ya que se ha constatado que la sucesión de contratos y de prórrogas realizadas se han realizado en fraude de ley».

La cuestión prejudicial puede sistematizarse en tres bloques argumentativos: normativa e interpretación interna; normativa e interpretación comunitaria y motivación de la remisión. A continuación, se procede a su síntesis:

Normativa e interpretación interna

Tras repasar el marco normativo aplicable (arts. 8 y 11 EBEP – e indicando que el apartado 3º de este último tiene su origen en el RDLey 14/2021 -; la primigenia referencia explícita a los «indefinidos no fijos» en la LPGE’17 – DA 34ª -; y, finalmente, el art. 15.3 ET), hace una breve exposición de la evolución jurisprudencial de la figura de los INF, no sin antes indicar que

«Es por ello transcendental tener en cuenta que la figura del “indefinido no fijo”, al ser una creación jurisprudencial, se ha ido modulando y variando a lo largo de los años por la propia doctrina del Tribunal Supremo, y en esa labor, diríamos a veces creativa, han participado, aparte del Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, como también los Juzgados de lo Social».

En este sentido, sintetiza el contenido de las siguientes resoluciones:

  • SSTS 7 de octubre 1996 (rec. 3307/1995): origen de la figura;
  • STS 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015): calificando la relación como no temporal y reconociendo indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza;
  • STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018): el TS defiende que la doctrina interna se ajusta a los criterios del TJUE; rechaza que el período de 3 años del art. 70.1 EBEP opere de modo automático; reinterpreta el apartado 64 Montero Mateos (reformulando la expresión «inusualmente largo» por «injustificadamente largo); y, debido a la contención presupuestaria, acaba desestimando la existencia de un fraude en la interinidad y, por ende, el reconocimiento de una compensación económica;
  • STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019): en aplicación de la doctrina IMIDRA, el TS modifica su doctrina y entiende que en la interinidad por vacante la superación de un plazo de 3 años precipita la calificación de INF.

Normativa e interpretación comunitaria

El repaso de la normativa comunitaria que se expone a continuación se limita a evidenciar el carácter binario de la Directiva 1999/70: contratación indefinida y temporal. Y al respecto, concluye:

«No se reconocen otras categorías o modalidades intermedias, sin duda porque ambos conceptos se excluyen mutuamente (lo temporal es definido y lo indefinido no es temporal), al menos en el sentido que la Directiva establece. Tanto el EBEP, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reconocen que hay tres categorías: temporal, fijo e indefinido no fijo».

Y, en relación a la interpretación del TJUE de la cláusula 5ª, dada su relevancia, reproduzco la literalidad de la argumentación:

«1.- Sentencia  de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, respuesta 2ª a la cuestión prejudicial:

‘2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público’.

Se deduce de esta sentencia que cuando este Tribunal se refiere a los contratos de trabajo por tiempo indefinido, en contraposición a los contratos de trabajo de duración determinada, está reconociéndolos como estables y no sujetos al cumplimiento de una condición o de un término para que se extingan. Y si precisamente esta contraposición se establece por la vía de la aplicación de las medidas anti abusivas, donde concretamente se establece que una de las medidas puede ser la consideración de celebrados por tiempo indefinido, no parece que sea una interpretación conforme la de considerar que los contratos por tiempo indefinido pueden extinguirse por una causa ligada a un factor temporal, como puede ser, y ese es el caso de la interpretación actual en el Estado español, la cobertura de la vacante que obligatoriamente se debe producir y se producirá.

2.- Sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, apartado 74:

’74. Por lo que respecta a la falta de concesión de una indemnización al término de los contratos de interinidad, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C‑619/17, EU:C:2018:936, apartado 94)’.

Según esta sentencia la indemnización por extinción de contrato no evitaría la utilización abusiva de la contratación temporal, por lo que el efecto útil de la Directiva se diluye con la interpretación actual vigente».

Motivación de la remisión

Como se ha apuntado anteriormente, el propósito de la CP es determinar si, como se solicita en la demanda, cabe declarar la relación como fija. En este sentido, partiendo del carácter abusivo de la contratación, el Magistrado entiende que la respuesta debería ser la prevista en el art. 15.3 ET. Esto es la declaración de indefinido. Lo que en el sector privado, «supone la absoluta garantía de estabilidad en el empleo, salvo que concurran causas objetivas y tasadas que justifiquen la extinción del contrato de trabajo, aparte de las disciplinarias». De hecho – añade -, los términos «indefinido» y «fijo» se usa en la normativa laboral de forma indistinta «para designar las personas cuya relación laboral no está sometida a condición o a término.

No obstante, para los empleados públicos, la respuesta ha sido la figura del INF que, a pesar de los cambios interpretativos, siempre ha mantenido un denominador común: «no era posible reconocer la misma estabilidad que a los empleados del sector privado».

Y llegados a este estadio alcanza dos razonamientos (a mi entender muy relevantes):

Primero: «El contrato del personal “indefinido no fijo” está sometido a condición, la cual está vinculada a la obligación de la Administración pública de cubrir reglamentariamente la plaza, y en el momento en que se cubre esa plaza ocupada, se extingue el contrato de trabajo de ese “indefinido no fijo”. Este criterio implica equiparar la situación de las personas con las que se ha utilizado abusivamente –o fraudulentamente– la contratación temporal y cuyo efecto, según la legislación española, sería la del reconocimiento de su contrato como indefinido, con las que han suscrito un contrato de interinidad, y cuya vigencia es, por su propia naturaleza, temporal».

Segundo: «En este momento la sentencia del Tribunal Supremo de 28.06.21, ha establecido que si la contratación temporal supera los 3 años, se reconoce la misma indemnización que corresponde al despido por causas objetivas prevista legalmente en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 53). Es decir, se ha incorporado la indemnización como un factor para prevenir la utilización abusiva de los contratos temporales, pero mantiene la misma naturaleza temporal de las personas consideradas “indefinidas no fijas”, puesto que la vigencia de su contrato está ligada al cumplimiento de una circunstancia que se producirá con toda seguridad –la cobertura de la vacante que ocupa–, lo cual desvirtúa por completo el efecto útil de la Directiva, ya que la indemnización se erige en la única medida, no eficaz, para prevenir la contratación temporal, y con cargo al erario público».

Las cuestiones prejudiciales

A partir de lo expuesto y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso (esto es, que se trata de un supuesto en el que se está cubriendo una vacante específica y se constata que la contratación temporal es o ha sido fraudulenta), el Auto pretende que se dilucide si

«la categoría de “indefinido no fijo” se corresponde con la definición, a la cual se alude en la cláusula 3 del Acuerdo de trabajador con contrato de “duración determinada”, o bien se trata de un contrato de “duración indefinida”.

Y partiendo de la idea de que la legislación laboral emplea los términos «indefinido» y «fijo» de forma indistinta y que ninguno de ellos establece un nivel de seguridad en la estabilidad en el empleo mayor que el otro, el magistrado se pregunta si un trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo” que se utiliza en la doctrina judicial española debe asimilarse al trabajador con contrato de duración determinada o al trabajador con contrato de duración indefinida.

Y por ello formular dos preguntas que son complementarias:

Primera. ¿Puede entenderse conforme a la definición de «trabajador con contrato de duración determinada» establecida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, la figura del contrato “indefinido no fijo”, conforme la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

Segunda. ¿Puede entenderse conforme a la definición de «trabajador con contrato de duración indefinida comparable» establecida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, la figura del contrato “indefinido no fijo”, conforme la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

C. Valoración crítica

El contenido de la CP que se acaba de sintetizar resulta de máximo interés, por varios motivos:

Primero: porque entiende que la figura de INF está sometida a condición. Planteamiento que, si bien comparto, no encaja con la interpretación «vigente» del TS (que entiende que son temporales).

No obstante, a la luz de la propia doctrina jurisprudencial actualmente vigente, esta cuestión es algo más «compleja», pues, la propia arquitectura argumentativa del TS se «tambalea» cuando también admite que los INF pueden ser «fijos-discontinuos» (SSTS 11 de abril 2018, rec. 2581/2016; y 20 de septiembre 2018 (rec. 2494/2016).

Doctrina que, por cierto, ha sido ratificada por las SSTS (2) 2 de julio 2021 (rec. 73/2020; y rec. 1325/2020) afirmando (a mi entender – de forma sorpresiva) que son contratos de naturaleza «indefinida», pero sometida a un hecho (cierto y/o incierto) [la negrita es mía]:

«Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice»

A la luz de esta «plasticidad», creo (salvando las distancias) que la similitud con el principio de «complementariedad» (propio de la física cuántica) del que les he hablado en otras ocasiones, es evidente.

En todo caso, creo que es obvio que la figura del INF tiene dificultades para encajar en el molde de los contratos temporales y en el de los indefinidos. De ahí que (como he expuesto en otras ocasiones), quizás, sería más adecuado (y simple) partir de la base de que son contratos sometidos a condición (nos ahorraría la «cuadratura del círculo»). Al menos, a nivel interno.

Segundo: a nivel comunitario, el encaje de los INF en las categorías conceptuales de la Directiva 1999/70 es más complejo porque el universo conceptual es binario. No obstante, el TJUE ya se ha pronunciado al respecto en dos ocasiones: en los asuntos Huétor Vega y Vernaza Ayovi ya declaró que son contratos «temporales».

Tercero: llegados a este estadio (y tratando de proyectar escenarios posibles a partir de la doctrina comunitaria), parece que el fallo del TJUE queda limitado a dos opciones (incompatibles): calificar a los INF como temporales (A); o bien, como indefinidos (B):

(A) Si, siguiendo su propia doctrina precedente, ratifica que son contratos «temporales», en hipótesis, podría colegirse que la calificación de INF no podría ser adecuada a la luz de la Directiva 1999/70, pues, se estaría combatiendo la temporalidad abusiva con más temporalidad. Y, por este motivo, probablemente, permitiría aplicar el art. 15.3 ET y reconocer la fijeza (en la línea de, por ejemplo, la STSJ Madrid 17 de febrero 2021 (rec. 845/2020) – un análisis aquí).

No obstante, creo que, antes de alcanzar esta conclusión, debería valorarse si el reconocimiento de esta nueva «temporalidad» describe una medida respetuosa con el contenido de la Directiva 1999/70. Esto es, si las obligaciones anudadas a la calificación de INF se erigen en «medidas equivalentes» en términos de la cláusula 5ª (aunque postergadas en el tiempo): la cobertura reglamentaria de la plaza; y la indemnización cuando se materializa.

Veamos, a continuación cada una (desconociendo si el TJUE entrará a valorar las mismas o no):

– En relación a la cobertura de la vacante, si bien es cierto (como se apunta en la CP) que los INF quedan sometidos a reglas similares a las previstas para los interinos por vacante (pues, la relación se extingue con la cobertura reglamentaria de la plaza), es importante tener en cuenta que, a diferencia de estos (ex STS 28 de junio 2021), no se prevé un plazo para que la misma se lleve a cabo (lo que, recuerden, llevó al TJUE en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez a dictaminar que con esta configuración no podía ser calificada como una «medida equivalente»).

En cambio, reparen que la CP asume que la cobertura reglamentaria de la plaza es un hecho que acabará produciéndose con toda seguridad («la vigencia de su contrato está ligada al cumplimiento de una circunstancia que se producirá con toda seguridad –la cobertura de la vacante que ocupa»). Esta afirmación es controvertida por dos motivos: en primer lugar, porque de ser así no encajaría con la naturaleza condicional (incertus an incertus quando) que proclama el propio Auto; y, en segundo lugar, porque materialmente puede suceder que no se convoque nunca la plaza (a pesar de la obligación a la que está sometida la administración).

Esta última circunstancia podría ser relevante, dado que podría alterar el presupuesto de partida de la CP y condicionar la respuesta del TJUE.

En todo caso (al margen de lo anterior), lo cierto es que, como ya se apuntó en Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, no puede afirmarse que la cobertura reglamentaria considerada de forma aislada pueda calificarse en sí misma como una «medida equivalente».

Sin embargo, téngase en cuenta que el contenido del art. 2.4 RDLey 14/2021 podría tener alguna incidencia en esta última (eventual) conclusión («limando» de paso una de las objeciones que manifestó el TJUE en tan citado asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez al modelo interno), pues, aunque el resultado del proceso selectivo sigue siendo incierto, los INF (siempre que sigan siendo temporales) estarían en mejores condiciones que quienes no ostentan dicha condición (lo que, juntamente con la previsión – sin concreción aún – de responsabilidades derivadas de la nueva DA 17ª EBEP  – ex art. 1.Tres RDLey 14/2021 – podría, en una visión de conjunto, precipitar el cambio de valoración por parte del TJUE – a pesar de que, en virtud de la DT 2ª RDLey 14/2021, no sería aplicable al caso).

– En relación a la indemnización, modestamente, creo que en la fundamentación de la CP, quizás, hubiera sido conveniente hacer una descripción del contexto en el que la misma se ubica (aunque se refiera a realidades que escapan del ámbito de la Directiva 1999/70). Especialmente porque (como he apuntado en diversas ocasiones), todos los INF, con independencia de su origen (cesión ilegal, falsos autónomos, etc.), perciben idéntica compensación en caso de cobertura reglamentaria (de modo que, en puridad, el percibo de esta indemnización no puede ser calificado como una medida «específica» dirigida a sancionar y evitar el incumplimiento de la cláusula 5ª).

Por consiguiente, creo que sin esta visión más amplia (de «contexto»), podría suceder que el TJUE concluya que la doctrina «de Diego Porras 2» no es aplicable al caso (recuérdese que, en síntesis, en este asunto cuestionaba que la compensación del art. 49.1.c ET pudiera calificarse como una medida contra el abuso porque se abona con independencia de que haya o no un abuso).

En consecuencia, si entiende que esta doctrina no es aplicable al caso (y asumiendo que los interinos no perciben indemnización alguna al finalizar de forma reglamentaria la relación contractual), esto podría llevar al TJUE a entender que la indemnización actualmente prevista (20 días por año con un máximo de 12 mensualidades – superior a la prevista en el art. 49.1.c ET) pueda ser calificada como una «medida equivalente» ex Directiva 1999/70. De hecho, recuerden que en el asunto Huétor Vega (sin el «contexto» al que se ha hecho referencia) el TJUE dio por válida la indemnización del art. 49.1.c ET (y en términos similares también lo hizo la STS 7 de noviembre 2016, rec. 766/2016).

Por consiguiente (teniendo en cuenta la argumentación del Auto y de los precedentes de la doctrina comunitaria), aunque los INF sean calificados como «temporales» en términos de la Directiva 1999/70, en hipótesis, el TJUE podría acabar entendiendo que la posterior indemnización cuando la cobertura reglamentaria sea efectiva, es una «medida equivalente».

A modo de síntesis de todo lo anterior, si se entendiera que ninguna de estas previsiones normativas pueden ser calificadas como «medidas equivalentes» (individual o en su conjunto) es obvio que la respuesta al abuso en la temporalidad no podría pasar por el reconocimiento de la condición de INF (forzando al magistrado remitente – como se ha apuntado – a la aplicación del art. 15.3 ET).

(B) Si, en cambio, el TJUE concluye que son contratos «indefinidos» (no temporales), es claro que la cobertura reglamentaria de la plaza no puede erigirse en un motivo de ineficacia contractual (pues, no tendría sentido que un contrato indefinido esté sometido a término/condición). Lo que, entiendo, implicaría que si la administración procediera al cese por este motivo, debería calificarse como un despido improcedente.

A su vez (y probablemente con más calado que lo anterior), entiendo que la calificación de indefinido implicaría que no sería exigible un proceso selectivo. Lo que iría en contra de lo afirmado por el propio TJUE en el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez.

Por otra parte, si me permiten una reflexión paralela (ya avanzada con anterioridad), si se entendiera que los INF «no son temporales» (como acaban de afirmar las SSTS [2] 2 de julio 2021, rec. 73/2020; y rec. 1325/2020) cabría plantearse si podrían verse afectados por el contenido de los Procesos de estabilización de empleo «temporal» ex art. 2 RDLey 14/2021.

Cuarto: en esta compleja cuestión no debe olvidarse la tramitación como proyecto de Ley (por la vía de urgencia) del recién convalidado RDLey 14/2021. En su articulado definitivo podrían preverse cambios normativos que (aunque por motivos temporales no fueran aplicables al caso) podrían acabar calificándose como «medidas equivalentes» a los efectos de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70.

Quinto: finalmente, hay una última variable en este escenario que creo que podría acabar adquiriendo una destacada relevancia. La incorporación de la Magistrada Lourdes Arastey en el TJUE, sin duda, puede contribuir a que este órgano comunitario conozca de primera mano los detalles de este alambicado contexto interno y, desde este punto de vista, quizás, le ayude a aplicar la sintonía fina que en otras ocasiones se le ha objetado (sin ir más lejos y recientemente, por la propia Sala IV).

Valoración final: Ya ven que llevamos unos cuantos años orbitando alrededor del mismo problema y cada interpelación al TJUE contribuye a añadir una nueva capa de complejidad. El sumatorio de esta doctrina es particularmente alambicada, por su falta de precisión y, en ocasiones, por sus contradicciones implícitas. Lo que, como apunté con ocasión del asunto IMIDRA, obliga a una labor de «reconstrucción» hermenéutica (con el riesgo de incurrir en un indeseado espigueo interpretativo).

La CP analizada, a pesar de plantear un aspecto (relativamente) «simple» (si los INF son «temporales» o «indefinidos»), contiene una «carga de profundidad» que, ciertamente, podría alterar significativamente la estabilidad del marco interpretativo vigente.

Permaneceremos expectantes.

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