Interinidad en el empleo público. El TSJ de Cataluña aplica el art. 2 del RDL 14/2021. Notas a la sentencia de 20 de julio de 2021 (rec. 731/2020)

Fuente: www.eduarorojotorrecilla.es de fecha 3 de noviembre 2021 enlace

1. Sigue adelante, aunque muy lentamente, la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley demedidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (procedente del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio). 

El día 21 de octubre se constituyó la ponencia encargada de elaborar el Informe que será presentado a la Comisión de Hacienda y Función Pública del Congreso de los Diputados para su debate, en primer lugar, modificación en su caso, y finalmente, si procede, aprobación. Seguirá después el trámite de sesión plenaria y posteriormente toda la misma tramitación en la Cámara alta, el Senado.

Es obvio que está teniendo sin duda bastante trabajo la citada Comisión, aunque solo primeramente para la ordenación de las 182 enmiendas  y más adelante para intentar llegar a acuerdos entre los distintos grupos parlamentarios que permitan la aprobación del proyecto, con los complejos equilibrios políticos y jurídicos que deberán llevar a cabo a fin y efecto de evitar que algún grupo acabe presentando, en caso de ser aprobada la ley, un recurso de inconstitucionalidad.

El debate en la ponencia se realiza al mismo tiempo que el del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el próximo año, y no parece haber dudas de que tal como avance este segundo puede influir en las negociaciones del primero, o al menos ese es mi parecer dada la necesidad de buscar acuerdos por parte del gobierno y de los grupos que lo apoyan parlamentariamente con otros que tienen intereses que pueden coincidir parcialmente en algunas ocasiones y por motivos que pueden ser bien distintos.

En esta entrada  puede encontrarse la comparación que he efectuado de las 182 enmiendas con el texto del proyecto de ley, siguiendo las presentadas por cada grupo parlamentario y de acuerdo con la ordenación que cada uno de ellos hizo de las que fueron presentadas

Sobre esta temática tuvimos el viernes 29 de octubre un muy interesante debate en el aula iuslaboralistade la Universidad Autónoma de Barcelona  , una vez reanudada la actividad presencial tras el largo paréntesis de inactividad provocado por la crisis sanitaria, con la ponencia de una persona excelente conocedora, en la teoría y en la práctica, de la materia, el profesor Xavier Boltaina   , quien aportó muchas ideas, además de dejarnos muchas preguntas, sobre el empleo público, su pasado, presente y, sobre todo, su futuro. Puso claramente de manifiesto su complejidad y muy especialmente la importancia que ha adquirido la problemática del empleo público interino, tanto laboral como funcionarial, en las administraciones autonómicas y locales.  

2. Dejemos pues el debate parlamentario, a la espera de conocer en su día el informe de la ponencia. Motiva esta entrada el conocimiento que he tenido, en la consulta periódica del CENDOJ, de dos sentencias dictadas por la Sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, el 20 de julio, que pueden leerse aquí  y aquí , de las que fueron ponentes las magistradas María Luisa Pérez y Nuria Bassols, respectivamente, y que ha sido, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, las primeras en que un TSJ ha aplicado el Real Decreto-Ley 14/2021 de 6 de julio, publicado en el BOE el día 7 y que entró en vigor al día siguiente de la publicación, norma que mereció mi atención en la entrada “Sigue (y seguirá) eldebate jurídico, y social, sobre el empleo público y el personal interino(funcionarial y laboral). Algunos apuntes a propósito del RDL 14/2021 y derecientes autos del TS (C-A)”  , cuyo art. 2 regula los procesos de estabilización del empleo temporal (si bien creo que será bastante modificado durante la tramitación parlamentaria) y cuya disposición transitoria segunda estipula que “Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor”.

3. Es objeto de mi comentario la sentencia dictada en el recurso 731/2020, ya que la que trae su razón de ser en el recurso 525/2021 resuelve en los mismos términos (declaración de situación abusiva y reconocimiento del derecho a percibir indemnización de 20 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, en aplicación del art2, apartado 6, del RDL 14/2021) encuentra su origen en un recurso de reposición presentado por una funcionaria interina de un ayuntamiento contra la resolución  que dio por finalizada su relación funcionarial, el 15 de abril de 2018, “por haberse convocado y proveído definitivamente la plaza que ocupaba de forma interina. Tras dicha desestimación, la parte trabajadora interpuso demanda, que fue desestimada por la Juzgado C-A- núm. 1 de Girona el 26 de noviembre de 2019.

La sentencia de instancia desestimó la demanda ya que la recurrente había perdido la condición de funcionaria interina al ser ocupada la plaza a la que estaba adscrita por personal funcionario que la había ganado en el correspondiente concurso, aplicando el art. 124.4 del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública  (“El personal interino pierde la condición cuando …. la plaza a la que se adscribe es ocupada por un funcionario…”)

En el escrito de demanda presentado, una vez modificado tras el texto presentado con anterioridad, se solicitó la revocación de la sentencia impugnada “declarando nulo el cese de la actora, de 15 de abril de 2018, y que se condene al Ayuntamiento a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo con los derechos profesionales y económicos que le sean propios, así como el abono de una indemnización valorada y cuantificada según los salarios dejados de percibir, según su categoría profesional entre el 15 de abril de 2018 y la efectiva reincorporación”. Reiterándose tales argumentos en el recurso.

Entre los argumentos de la parte demandada en el trámite de oposición al recurso se sostuvo que la subsistencia de la relación de empleo requería la existencia de la plaza o puesto vacante y dotada presupuestariamente, y que ello no ocurría en el caso en cuestión “al haber quedado ocupada mediante un procedimiento de selección”, trayendo a colación en defensa de su tesis la sentencia del mismo tribunal autonómico de 20 de enero de 2020. En el expediente no consta que la actora hubiera superado ningún proceso selectivo “para la provisión definitiva de la plaza”.

4. De los datos fácticos que son de especial interés debe destacarse que la trabajadora fue nombrada funcionaria interina el 1 de octubre de 2010 para cubrir la baja voluntaria de otra agente de policía local, hasta el 20 de marzo de 2011, y que el día 21 de marzo se adoptó un nuevo acuerdo por la corporación local para que siguiera prestando su actividad hasta el 20 de marzo de 2021 y por el mismo motivo.

Más adelante, y supongo que la práctica congelación de las tasas de reposición fijada en las Leyes de Presupuestos generales del Estado desde 2012 a 2016 tuvieron mucho que ver en ello, no tenemos conocimiento de la situación jurídica de la actora hasta que se produce el citado acuerdo de 9 de abril de 2018 por el que se acuerda su cese con efectos del día 15, “por haberse convocado y proveído definitivamente la plaza que ocupaba interinamente”.

Dicho sea incidentalmente, la mezcla de conceptos laborales y administrativos en el expediente por el que se acordó el nombramiento de la trabajadora como funcionaria interina es clara y manifiesta, al poderse leer que por el acuerdo de 10 de octubre de 2020 “… se aprueba la contratación laboral temporal laboral a jornada completa de la actora como funcionaria interina…” , e idéntica mezcla (confusión) se produce en el acuerdo de 21 de marzo. No obstante, no parece que surgieran dudas respecto a la naturaleza administrativa de la relación jurídica ya que la demanda fue interpuesta ante el JCA, y además habría que estar a lo dispuesto en la Ley16/1991 de 10 de julio, de policías locales de Cataluña, cuya disposición adicional cuarta permite, en determinadas circunstancias, la convocatoria de plazas de policía “en régimen de funcionario interino”.

5. La sentencia transcribe muy ampliamente toda la normativa, comunitaria, estatal y autonómica, que considera de aplicación al litigio, así como también, por supuesto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TS.

Tomando en consideración todas las normas, y jurisprudencia, objeto de aplicación, y aplicándolas al supuesto fáctico, concluye primeramente, de acuerdo con la sentencia de instancia, que estábamos en presencia de una situación abusiva, de un abuso de derecho por parte de la Administración demandada, “por existir sucesivas relaciones de servicio de duración determinada y una de larga duración de la última” (en el expediente constan dos acuerdos de nombramiento como funcionaria interina y una “larga duración” desde el de 21 de marzo de 2011 hasta su cese el 15 de abril de 2018).

Ahora bien, lo destacable del caso, y que nuevamente pone en cuestión la tesis de quienes defienden la existencia de una clara separación entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo cuando se aborda la problemática de la interinidad en el empleo público, que no creo que exista desde hace ya mucho tiempo, es que la Sala C-A se basa … en la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, sentada a partir de su sentencia de 28 de junio   , y que se basa a su vez en la sentencia delTJUE de 3 de junio (asunto C-726/19, caso IMIDRA),  para negar que puedan aducirse, como así había hecho la parte recurrida, razones presupuestarias para no proveer la plaza.

6. Tras el amplísimo análisis-recordatorio de la normativa y jurisprudencia aplicable, el especial interés de la sentencia radica en los fundamentos jurídicos 7 y 8.

En el primero se hace expresa mención al RDL 14/2021 de 6 de julio (dicho sea incidentalmente, en el antecedente de hecho tercero podemos leer que “desarrollada la apelación, finalmente se señalo día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de junio de 2021), se repasa sintéticamente su razón de ser, la de corrección de situaciones de empleo temporal que no responden a razones de indudable y estricta necesidad, y se afirma que dado que la situación jurídica de la funcionaria interina había devenido abusiva por el incumplimiento de la Corporación Local en la provisión definitiva de la plaza, era obligado adoptar, tal como estipula la cláusula 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28 de juniode 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada  , soluciones efectivas y disuasorias para prevenir el abuso y sancionarlo adecuadamente.

El TSJ hará suya una tesis ampliamente acogida por los juzgados y tribunales c-a, con algunas excepciones bien conocidas en los últimos tiempos y desde que se dictara la sentencia “pionera” del JCA núm. 4 de Alicante de 8 de junio de 2020 y que fallan reconociendo que el remedio jurídico contra la abusividad de la Administración es el reconocimiento de fijeza de la relación funcionarial, cual es que “en el derecho español no cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, opción excluida categóricamente en el Derecho español porque el acceso a la condición de funcionario de carrera solo es posible si se supera un proceso selectivo que garantice el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad”.

Buen debate ¿verdad? sobre la relación entre el marco constitucional estatal y el marco jurídico comunitario, sobre la aplicación del art. 4.1bis de la Ley orgánica del poder judicial y sobre el denominado principio de primacía del Derecho Comunitario, cuestiones todas ellas que dejo ahora solo apuntadas y que he tratado en entradas anteriores del blog.

7. Buena parte de la argumentación de la parte recurrente se basó en las dos sentencias de la Sala C-A del TS dictadas el 26 de septiembre de 2018, en especial por lo que afectaba a la continuidad de la relación de empleo del personal interino cesado mientras no se convocara la plaza o esta fuera amortizadas; sentencias que merecieron especial atención en la entrada “Funcionarios interinos y personal estatutario temporal. De la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 a las del TS de 26 de septiembre de 2018, pasando por la del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016”    , a la que me permito ahora remitir a todas las personas interesadas.

Pues bien, llega el momento “estelar” de la sentencia, cual es el de no considerar aplicable la jurisprudencia sentada por el TS desde dichas sentencias, por considerar que “la situación fáctica y jurídica de las relaciones temporales que se examinan en ambos procesos son distintos a la controversia actual. Al tiempo de resolver el recurso contamos con una disposición general que reconoce el derecho a la indemnización a los funcionarios interinos, en los términos que resulta de la misma”.

Ciertamente, la situación fáctica es diferente desde la perspectiva de que en aquellos casos de los que conoció el TS las plazas no había salido a concurso o amortizadas, mientras que en el litigio actual el cese fue motivado justamente por haberse proveído definitivamente la plaza. Que la situación jurídica es distinta, por la nueva norma legal, dependerá mucho de que sea aplicable a situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad, y esta es la tesis del TSJ, o de que solo sea aplicable a las que nazcan con posterioridad a su entrada en vigor (e insisto en que la tramitación parlamentaria puede alterar bastante su contenido).

La tesis del TSJ encuentra sustento en la propia pretensión de la parte actora en la demanda presentada originariamente ante el JCA, en la que se pedía  la declaración de fijeza en primer lugar, y con carácter subsidiario el abono de una indemnización de 20 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, pretensión sin duda basada en la jurisprudencia del TJUE sentada en sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntoC-596/14, caso Ana de Diego Porras I ), que ya sabemos que fue posteriormente modificada en sentencia de 21 de noviembrede 2018 (asunto C-679/17   ) si bien, y no parece que en ello repare la sentencia, en un escrito posterior, y a efectos de “ajustar la demanda” a la jurisprudencia del TS, solicitaba, como he indicado con anterioridad, la nulidad de la decisión empresarial, la readmisión en su puesto de trabajo y la condena económica de una indemnización en cuantía de los salarios dejados de percibir desde que se produjo su cese y hasta la efectiva readmisión (o dicho más claramente, y nuevamente la relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo se manifiesta de manera clara y evidente, aquello que conocemos en el ámbito laboral como salarios de tramitación).

Y la sentencia expone que si bien la pretensión originaria de la parte primero demandante y después recurrente no tenía cobertura jurídica normativa cuando se planteó, sí la tiene a partir del 8 de julio de este año, ya que el art. 2, dedicado a “procesos de estabilización del empleo temporal” dispone en su apartado 6 lo siguiente: “Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades”.

Ahora hemos de ampliar, si seguimos el razonamiento del TSJ para fundamentar su tesis, la relación entre las ramas del ordenamiento jurídico al Derecho Civil (y por supuesto nunca deberemos olvidarnos del Derecho Comunitario y del Derecho Constitucional).

Reconoce la Sala, como no podría ser de otra forma dada la dicción literal del art. 2, que el RDL 14/2021 se refiere, en cuanto a su derecho a indemnización, al personal interino que no haya superado  el proceso selectivo de estabilización y que “la no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso”, y que el apartado 1 concreta que los procesos de estabilización serán aquellos que afecten a  “las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”.

Pues bien, la Sala acude a la regla jurídica de la analogía, es decir al art. 4.1 del Código Civil (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”). Y lo hace ya que, aun reconociendo que la funcionaria interina recurrente no ha participado en ningún procedimiento selectivo de estabilización, considera que la aplicación analógica de la norma es la que procede por cuanto aquella ha estado en situación de interinidad durante un periodo “inusualmente largo y abusivo” que requiere de una respuesta efectiva para corregir la irregularidad producida.

Y aquí la Sala afirma, con tesis que sin duda no merecerá en modo alguno la aprobación de quienes sostienen que la normativa comunitaria y su interpretación por la jurisprudencia del TJUE debe llevar a la conclusión del reconocimiento de fijeza de todo aquel funcionario o funcionaria interina que se encuentre en la misma situación que la de la recurrente, que esa “respuesta efectiva y disuasoria”, la indemnización idéntica a la de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas fijada en el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores de 20 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, es la que garantiza “el efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión, en los términos que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE”.

Como comprenderán todos los lectores y lectoras, la polémica jurídica esta más que servida, ya que cabe preguntarse en primer lugar si la cuantía de la indemnización es “efectiva y disuasoria” (no estoy seguro, precisamente, de que esta sea la tesis del TJUE), en segundo lugar, si puede aplicarse analógicamente una norma que prevé una situación bien concreta y para un período de tiempo determinado, en tercer lugar, si no debería seguir siendo aplicable la jurisprudencia del TS C-A, y por último, y no menos importante, si la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que, después de un largo período de interinidad abusiva e irregular, la persona trabajadora pierde su empleo.  

Continuará el debate, seguro. Mientras tanto, buena lectura.

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