El personal interino por plaza vacante y la reacción a su utilización abusiva

Fuente: elderecho.com de fecha 13 diciembre 2021 enlace

El problema del personal temporal en el ámbito de la Administración pública es algo que viene ya de largo, en especial, el personal laboral interino por vacante, que se encuentra con que lleva años desempeñando una función permanente y estructural de la Administración y cuya plaza no se cubre por el procedimiento selectivo correspondiente.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en lo sucesivo) ha venido dictando numerosas sentencias advirtiendo del excesivo abuso en la temporalidad en la Administración Pública, siendo una de ellas la reciente de fecha 3 de junio de 2021 dictada en el asunto C-726/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante auto de 23 de septiembre de 2019.

Cuatro son las cuestiones objeto de examen de la referida sentencia, y que versan sobre los siguientes extremos: (i) sobre el ámbito de aplicación de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en lo sucesivo, la Directiva); (ii) sobre la existencia de medidas preventivas de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; (iii) sobre la existencia de medidas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y (iv) sobre las causas económicas como justificación de la inexistencia en el Derecho nacional de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

Respecto a la primera de las cuestiones, el TJUE establece que “dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación”, y que corresponde a los Estados miembros o a los interlocutores sociales “la tarea de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán «sucesivos»”, si bien recuerda que ese margen de apreciación atribuido a los Estados miembros no es ilimitado en la medida que podría poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco.

Dicho lo anterior, el TJUE desciende al caso concreto, y señala que no se trata de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro, sino de una prórroga automática de un contrato de duración determinada inicial, concluyendo que “la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivo.”

Una vez aclara lo anterior el TJUE, es cuando pasa a analizar la segunda de las cuestiones citadas, es decir, si la existencia en la normativa nacional, que en este caso es el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en lo sucesivo, TREBEP), que prevé la organización de un proceso selectivo para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por interinos, resulta una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada. La respuesta del TJUE es que no.

La negativa se funda en que conforme a la interpretación que el Tribunal Supremo ha dado a la normativa de aplicación, no existe “un plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección (…)”, y ello porque, “dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos”, y como puede ser objeto de prórroga el pazo se convierte en incierto, lo que lleva a que al final se formalicen contratos de duración determinada para atender a necesidades “permanentes y duraderas”.

En cuanto a la tercera cuestión, el TJUE afirma que la indemnización del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no es una medida efectiva para evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada y que, si lo sería, a falta de una, la asimilación de dicho personal a los trabajadores indefinidos no fijos.

Y ya en cuanto a la última cuestión, concluye que “consideraciones puramente económicas relacionadas con la crisis del 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.”

A raíz de dicha sentencia del TJUE, se dictó por el Pleno del Tribunal Supremo la sentencia de 28 de junio de 2021[1], en la que desde una posición defensiva -pues reprocha al TJUE que ha malinterpretado su doctrina o que la cuestión prejudicial ha sido erróneamente planteada- reformula su anterior doctrina y viene a establecer que “una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un periodo inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupa la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.”, además de establecer una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce meses en caso de extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza.

Y para saber qué es un periodo injustificadamente largo fija un plazo de tres años “a contar desde la suscripción del contrato de interinidad” para la interinidad por vacante, y si transcurre ese plazo se producirá su conversión en indefinido no fijo, si bien ese plazo puede ser mayor o menor en atención a diversas circunstancias que no explica, si bien las causas económicas nunca pueden servir de base para la extensión temporal de la interinidad. Esto arroja un tanto de confusión, pues si antes la única causa que justificaba la extensión de los contratos de interinidad por vacante era la económica -pues la realidad es que por los juzgados no se aceptaba ninguna otra- y ahora se dice que puede haber circunstancias que justifiquen una mayor o menor duración, tendremos que esperar a ver cuáles son esas concretas circunstancias.

Pero no solo lo anterior, sino que nos encontramos también con que el Tribunal Supremo ha establecido un plazo autónomo sin atender al Derecho administrativo. Si el art. 70 del TREBEP establece que la ejecución de la oferta de empleo público debe ejecutarse en tres años, no se entiende por qué el Tribunal Supremo lo fija desde la suscripción del contrato, pudiendo dar lugar al problema de que el contrato de interinidad por vacante haya respetado el plazo que establece el Tribunal Supremo pero se haya celebrado una vez que ya ha empezado a correr el del artículo 70 del TREBEP, por lo que es posible encontrarse con un contrato de interinidad sujeto a una oferta que ya esta fuera del plazo máximo que establece el citado artículo.

También podría cuestionarse, como medida efectiva al abuso en la contratación temporal, la calificación como indefinido no fijo, pues realmente es combatir la temporalidad con más temporalidad, y eso es algo que llevado al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a dictar la sentencia de 21 de julio de 2021[2], la cual considera que no existen medidas disuasorias alternativas para evitar la conversión del contrato de interinidad en fijo, y que entonces lo que procede es la fijeza y no recurrir a la figura del indefinido no fijo, por cuanto dicho personal es realmente temporal en atención a la cláusula tercera de la Directiva. Y lo considera temporal en la medida en que la duración temporal del indefinido no fijo depende de un acontecimiento como es la cobertura de la plaza.[3]

Por el mismo camino discurre una nueva cuestión prejudicial planteada al TJUE por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona a través de su auto de 27 de julio de 2021, mediante la cual y, en síntesis, lo que viene a plantear es si un indefinido no fijo se asimila al trabajador con contrato de duración determinada o al trabajador con contrato de duración indefinida comparable en relación con la cláusula 3 de la Directiva.

En definitiva, el horizonte aun no se encuentra despejado, y más si tenemos en cuenta la tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en lo sucesivo, RD Ley 14/2021), el cual, entre las novedades más importantes,  en su artículo 1 viene a modificar los artículos 10 y 11 del TREBEP e introducir una disposición adicional 17ª en el citado cuerpo normativo, y en el artículo número 2 viene a establecer un nuevo proceso de estabilización temporal.

Así, respecto al artículo 1, y también respecto a las cuestiones más relevantes, cuyas previsiones solo se aplican respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (8 de enero de 2021)[4], establece que (i) los interinos por plaza vacante no podrán permanecer en esta situación de interinidad por un tiempo superior a tres años, y en el caso de la interinidad por exceso o acumulación de tareas se establece un plazo máximo de 9 meses, dentro de un periodo de 18 meses; (ii) los procedimientos de selección del personal funcionario interino deberá hacerse bajo los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, con al finalidad de la cobertura inmediata del puesto y; (iii) se incorporan, a través de la nueva disposición adicional 17ª, un conjunto de medidas tendentes al control de la temporalidad en el empleo público.

Y, en lo tocante al artículo número 2, añade un nuevo proceso de estabilización a los tres que ya existían[5], cuyo sistema de selección será el concurso-oposición, teniendo un valor la fase de concurso del 40% de la puntuación total, “en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente.”, y en caso de no superar el proceso selectivo, se prevé una compensación económica equivalente a 20 días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 12 mensualidades.

[1] Rec.3263/2019.

[2] Rec. 427/2021.

[3] También las SSTSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2020 (recurso 551/2020); 24 de junio de 2020 (recurso número 237/2020); y 17 de febrero de 2021 (recurso 845/2020).

[4] Disposición transitoria segunda del RD Ley 14/2021.

[5] El primero, con la disposición transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; el segundo, con el artículo 19.uno 6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y; el tercero, con el artículo 19.uno 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

El problema del personal temporal en el ámbito de la Administración pública es algo que viene ya de largo, en especial, el personal laboral interino por vacante, que se encuentra con que lleva años desempeñando una función permanente y estructural de la Administración y cuya plaza no se cubre por el procedimiento selectivo correspondiente.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en lo sucesivo) ha venido dictando numerosas sentencias advirtiendo del excesivo abuso en la temporalidad en la Administración Pública, siendo una de ellas la reciente de fecha 3 de junio de 2021 dictada en el asunto C-726/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante auto de 23 de septiembre de 2019.

Cuatro son las cuestiones objeto de examen de la referida sentencia, y que versan sobre los siguientes extremos: (i) sobre el ámbito de aplicación de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en lo sucesivo, la Directiva); (ii) sobre la existencia de medidas preventivas de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; (iii) sobre la existencia de medidas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y (iv) sobre las causas económicas como justificación de la inexistencia en el Derecho nacional de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

Respecto a la primera de las cuestiones, el TJUE establece que “dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación”, y que corresponde a los Estados miembros o a los interlocutores sociales “la tarea de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán «sucesivos»”, si bien recuerda que ese margen de apreciación atribuido a los Estados miembros no es ilimitado en la medida que podría poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco.

Dicho lo anterior, el TJUE desciende al caso concreto, y señala que no se trata de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro, sino de una prórroga automática de un contrato de duración determinada inicial, concluyendo que “la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivo.”

Una vez aclara lo anterior el TJUE, es cuando pasa a analizar la segunda de las cuestiones citadas, es decir, si la existencia en la normativa nacional, que en este caso es el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en lo sucesivo, TREBEP), que prevé la organización de un proceso selectivo para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por interinos, resulta una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada. La respuesta del TJUE es que no.

La negativa se funda en que conforme a la interpretación que el Tribunal Supremo ha dado a la normativa de aplicación, no existe “un plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección (…)”, y ello porque, “dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos”, y como puede ser objeto de prórroga el pazo se convierte en incierto, lo que lleva a que al final se formalicen contratos de duración determinada para atender a necesidades “permanentes y duraderas”.

En cuanto a la tercera cuestión, el TJUE afirma que la indemnización del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no es una medida efectiva para evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada y que, si lo sería, a falta de una, la asimilación de dicho personal a los trabajadores indefinidos no fijos.

Y ya en cuanto a la última cuestión, concluye que “consideraciones puramente económicas relacionadas con la crisis del 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.”

A raíz de dicha sentencia del TJUE, se dictó por el Pleno del Tribunal Supremo la sentencia de 28 de junio de 2021[1], en la que desde una posición defensiva -pues reprocha al TJUE que ha malinterpretado su doctrina o que la cuestión prejudicial ha sido erróneamente planteada- reformula su anterior doctrina y viene a establecer que “una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un periodo inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupa la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.”, además de establecer una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce meses en caso de extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza.

Y para saber qué es un periodo injustificadamente largo fija un plazo de tres años “a contar desde la suscripción del contrato de interinidad” para la interinidad por vacante, y si transcurre ese plazo se producirá su conversión en indefinido no fijo, si bien ese plazo puede ser mayor o menor en atención a diversas circunstancias que no explica, si bien las causas económicas nunca pueden servir de base para la extensión temporal de la interinidad. Esto arroja un tanto de confusión, pues si antes la única causa que justificaba la extensión de los contratos de interinidad por vacante era la económica -pues la realidad es que por los juzgados no se aceptaba ninguna otra- y ahora se dice que puede haber circunstancias que justifiquen una mayor o menor duración, tendremos que esperar a ver cuáles son esas concretas circunstancias.

Pero no solo lo anterior, sino que nos encontramos también con que el Tribunal Supremo ha establecido un plazo autónomo sin atender al Derecho administrativo. Si el art. 70 del TREBEP establece que la ejecución de la oferta de empleo público debe ejecutarse en tres años, no se entiende por qué el Tribunal Supremo lo fija desde la suscripción del contrato, pudiendo dar lugar al problema de que el contrato de interinidad por vacante haya respetado el plazo que establece el Tribunal Supremo pero se haya celebrado una vez que ya ha empezado a correr el del artículo 70 del TREBEP, por lo que es posible encontrarse con un contrato de interinidad sujeto a una oferta que ya esta fuera del plazo máximo que establece el citado artículo.

También podría cuestionarse, como medida efectiva al abuso en la contratación temporal, la calificación como indefinido no fijo, pues realmente es combatir la temporalidad con más temporalidad, y eso es algo que llevado al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a dictar la sentencia de 21 de julio de 2021[2], la cual considera que no existen medidas disuasorias alternativas para evitar la conversión del contrato de interinidad en fijo, y que entonces lo que procede es la fijeza y no recurrir a la figura del indefinido no fijo, por cuanto dicho personal es realmente temporal en atención a la cláusula tercera de la Directiva. Y lo considera temporal en la medida en que la duración temporal del indefinido no fijo depende de un acontecimiento como es la cobertura de la plaza.[3]

Por el mismo camino discurre una nueva cuestión prejudicial planteada al TJUE por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona a través de su auto de 27 de julio de 2021, mediante la cual y, en síntesis, lo que viene a plantear es si un indefinido no fijo se asimila al trabajador con contrato de duración determinada o al trabajador con contrato de duración indefinida comparable en relación con la cláusula 3 de la Directiva.

En definitiva, el horizonte aun no se encuentra despejado, y más si tenemos en cuenta la tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en lo sucesivo, RD Ley 14/2021), el cual, entre las novedades más importantes,  en su artículo 1 viene a modificar los artículos 10 y 11 del TREBEP e introducir una disposición adicional 17ª en el citado cuerpo normativo, y en el artículo número 2 viene a establecer un nuevo proceso de estabilización temporal.

Así, respecto al artículo 1, y también respecto a las cuestiones más relevantes, cuyas previsiones solo se aplican respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (8 de enero de 2021)[4], establece que (i) los interinos por plaza vacante no podrán permanecer en esta situación de interinidad por un tiempo superior a tres años, y en el caso de la interinidad por exceso o acumulación de tareas se establece un plazo máximo de 9 meses, dentro de un periodo de 18 meses; (ii) los procedimientos de selección del personal funcionario interino deberá hacerse bajo los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, con al finalidad de la cobertura inmediata del puesto y; (iii) se incorporan, a través de la nueva disposición adicional 17ª, un conjunto de medidas tendentes al control de la temporalidad en el empleo público.

Y, en lo tocante al artículo número 2, añade un nuevo proceso de estabilización a los tres que ya existían[5], cuyo sistema de selección será el concurso-oposición, teniendo un valor la fase de concurso del 40% de la puntuación total, “en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente.”, y en caso de no superar el proceso selectivo, se prevé una compensación económica equivalente a 20 días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 12 mensualidades.

[1] Rec.3263/2019.

[2] Rec. 427/2021.

[3] También las SSTSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2020 (recurso 551/2020); 24 de junio de 2020 (recurso número 237/2020); y 17 de febrero de 2021 (recurso 845/2020).

[4] Disposición transitoria segunda del RD Ley 14/2021.

[5] El primero, con la disposición transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; el segundo, con el artículo 19.uno 6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y; el tercero, con el artículo 19.uno 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.


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