Cuestión prejudicial del TSJM ante el TJUE sobre el indefinido no fijo: La cuestión no está cerrada

Fuente: Confilegal de fecha 29 diciembre 2021 enlace

El planteamiento de esta cuestión prejudicial viene a señalar que al no haber una sanción efectiva en el ordenamiento jurídico español, la única solución viable sería el reconocimiento de fijeza de ese trabajador en fraude de ley.

La actividad en la función pública no se ha detenido estos meses. Desde las diferentes Administraciones se siguen convocando procesos selectivos pese a la inminencia de la publicación de la Ley de interinos en el BOE, tras su aprobación en el Senado, sin cambio alguno.

Nuevos fallos judiciales contradictorios. Algunos de los cuales otorgan la fijeza a trabajadores interinos.

A esto se une, además, una nueva cuestión prejudicial elevada, el pasado 21 de diciembre, al Tribunal Superior de Justicia (TJUE), por la sección segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) sobre la figura del indefinido no fijo y su papel, para sancionar el abuso, definen el escenario actual de la temporalidad en nuestro país.

El origen de esta nueva cuestión prejudicial planteada por magistrados Fernando Muñoz, María Luisa Gil y Antonio López tiene su base en un recurso de suplicación planteado por una trabajadora de la UNED que reclamaba su fijeza tras más de 26 años como interina.

Una situación que el Juzgado de lo Social 42 de Madrid no estimo.

Los tres magistrados plantean al TJUE doce cuestiones, precisamente, sobre la figura del indefinido no fijo.

Pau Albert Martí, abogado especializado en reclamaciones laborales y contencioso-administrativo y vinculado a la Coordinadora Estatal de Empleo Público Temporal (CEPPT), recuerda que hay una sentencia, la número 1163/2021, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Social del Supremo –formado por 10 magistrados– de la que fue ponente Juan Molins, quien tumbó la fijeza de una trabajadora temporal que superó un proceso selectivo dada por el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de 16 de junio del 2020.

«Este tribunal debe concluir que en la presente litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público», dijo esta sentencia.

El abogado Pau Albert Martí opina que la cuestión prejudicial planteada por el TSJM tiene recorrido.

El fallo contó con los votos particulares de los magistrados Ángel Blasco, al que se adhiera Mari Luz García y Antonio Navarra.

El primero defendía la fijeza de la trabajadora temporal y el segundo planteaba al Pleno interponer una cuestión prejudicial sobre el indefinido no fijo.

Para Martí “esos votos particulares avalan que si has superado ese proceso selectivo como trabajador temporal y estás en fraude puedes pedir la fijeza. El TSJM, con el auto de 21 de diciembre de 2021, ha elevado al TJUE la cuestión prejudicial que le debería haber correspondido al Pleno de la Sala Social del Supremo».

Respecto a la cuestión prejudicial, “hay que destacar que es un auto de ochenta páginas muy bien fundamentado, con más carácter de artículo doctrinal que de resolución, lo que ya dice mucho de su minucioso estudio. Es un planteamiento acertado a través de sus doce preguntas, muchas entrelazadas, donde pregunta si el indefinido no fijo, sabiendo que España no tiene alternativa es o no sanción para el abuso de la temporalidad”.

Curiosamente esa pregunta no se había formulado hasta ahora, señala este experto en este tipo de reclamaciones.

El TJUE va a tener que emplearse a fondo «para contestar todas estas preguntas y aclarar, de una vez por todas, la doctrina sobre indefinidos no fijo, creación de nuestro Tribunal Supremo y que con las últimas sentencias europeas se ha recuperado».

Curiosamente una de las preguntas que hace la Sala de lo Social del TSJM al TJUE es sobre el Real Decreto-ley y su convalidación. “Si puede ser una sanción, entendiendo que hay una indemnización, y la convocatoria de un proceso selectivo extraordinario. Es previsible que tengamos una sentencia”.

Este abogado acaba de recibir la sentencia 417/2021 del Juzgado Social numero 1 de Manresa que estima íntegramente la demanda y reconoce la condición de personal laboral fijo a cuatro técnicas especialistas en educación infantil con una antigüedad de doce años siguiendo la doctrina del TSJM: “El TJUE tendrá mucho que decir ahora”.

Una cuestión prejudicial clara

Por su parte, Beatriz González González, abogada especializada en derecho administrativo, explica que esta nueva cuestión prejudicial parece más un tratado de derecho que otra cosa. 

«Explica muy bien lo que es la figura del indefinido no fijo, y, lo que es más importante pone en primer plano todos los problemas que tenemos los abogados a la hora de enfrentarnos a los tribunales”, subraya.

González aclara que, “cuando un trabajador es indefinido no fijo y pides la fijeza, lo que te dicen los jueces es que ya es cosa juzgada. No la puedes pedir. El TSJM aclara que lo que se pide no es lo mismo. Se piden cosas diferentes y no hay cosa juzgada”.

La cuestión prejudicial en sí es importante: «Demuestra que son magistrados valientes para su interposición. Van en contra de la unificación de doctrina que hizo el Supremo y su Sala de lo Social en el Pleno de junio pasado. También apuntan a que no se están cumpliendo con las sentencias del TJUE en esta materia. Así piensan estos magistrados», aclara.

La abogada Beatriz Gonzalez piensa que la cuestión prejudicial está bien armada.

Respecto a la cuestión prejudicial formada por doce preguntas, “hay que reconocer que están bien hilvanadas y se adelanta a lo que puede suceder en el futuro en materia de contratación temporal. Vamos a ver que efectos tiene porque lo pregunta todo de forma categórica”.

González cree que la propia cuestión prejudicial quiere superar la contradicción existente en estos momentos entre “el derecho nacional y el europeo. Las cuestiones prejudiciales sirven para esto. El TJUE deja claro que el indefinido no fijo no es una sanción adecuada al abuso, así lo dijo en su sentencia de 19 de marzo del 2020, cuestión que avala el Supremo con su nueva doctrina en estos momentos”.

Recuerda la pregunta con la letra J “donde se pregunta que, si se considera que el indefinido no fijo no es la solución para el abuso, hay que considerar que el fijo es lo que debe reconocerse al trabajador en abuso. Es algo que señala de forma clara, sin ninguna matización a la cuestión”.

Un paso lógico

Por último, Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados, relata que la nueva cuestión prejudicial del TSJM está bastante bien orientada a lo largo de las doce preguntas que formula al TJUE.

“Hay que darse cuenta que el TSJM parece tener un criterio definido sobre la fijeza. Era cuestión de tiempo que diera el paso ante las ultimas sentencias de la Sala Social del Supremo”.

Valero recuerda que el TJUE dijo ya en varias de sus sentencias que la figura del indefinido no fijo no era solución al abuso: “Así lo expresó en el auto de diciembre del 2014 del asunto C‑86/14 León Mialdea donde ya hablaba que esa figura era un contrato sometido a término, similar al interino o temporal”.

Recuerda que “el efecto que genero en el Supremo fue que la Sala de lo Social empezó a ofrecer indemnizaciones, ahora establecidas en 20 días por año, que es la misma que se ofrece a un trabajador que es despedido por una causa objetiva pero que no ha sido contratado en fraude. En este caso, el abuso no tiene sanción. Y lo equiparas a una causa de extinción del contrato”.

El socio director de Zeres Abogados, Fabián Valero, recuerda que el TJUE dijo ya en varias de sus sentencias que la figura del indefinido no fijo no era solución al abuso.

Desde su punto de vista “habrá que ver como resuelve el TJUE esta cuestión prejudicial, al igual que la otra pendiente interpuesta por un juzgado de Barcelona con anterioridad. Hay cuestiones que el TSJM plantea sobre si el indefinido no fijo es una sanción. El TJUE ya respondió diciendo que no lo era”.

En su opinión “el planteamiento de la cuestión prejudicial nueva viene a señalar que al no haber una sanción efectiva en el ordenamiento jurídico nuestro, la única viable sería el reconocimiento de fijeza de ese trabajador en fraude de ley porque el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores así lo indica».

Valero cuenta que la situación se está judicializando de forma notable ante las noticias que conocen de los debates en Congreso, primero y, Senado, después. 

“Según se ha comentado en estos debates parlamentarios, se quiere reducir la temporalidad por encima de todo, sin trasponer la Directiva 1999/70 ni las sentencias del TJUE”, opina.

«Esa elevada litigiosidad lo que está provocado es que las demandas que se presentan ahora se están señalando en instancia para el 2023. Al final tarda más el TJUE en resolver que muchos juzgados españoles, lo que también es preocupante”, concluye.

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