STSJ Catalunya 17/11/21: Ni «fijo» ni «indefinido no fijo», el abuso en la temporalidad en el sector público provoca la calificación de «indefinido» (y escenarios posibles en la temporalidad del sector público tras el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021)

Fuente: Por Ignasi Beltran de Heredia Ruiz. Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de fecha 13 de enero 2022 enlace

El propósito de esta entrada es sintetizar brevemente una nueva propuesta interpretativa a los supuestos de temporalidad sucesiva abusiva en el sector público propuesta por el TSJ de Cataluña. No obstante, con carácter previo, creo que es oportuno tratar de sintetizar qué ha pasado en la doctrina del Tribunal Supremo desde el asunto IMIDRA y también qué escenarios podrían plantearse en la temporalidad laboral del sector público a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021.

A. La doctrina de la Sala IV a partir del asunto IMIDRA

Las reacciones judiciales al problema de la temporalidad abusiva siguen su curso, especialmente, a partir del asunto IMIDRA (véase al respecto en esta entrada). Como saben, de acuerdo con la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), esta doctrina implica lo siguiente:

– Primero: cabe entender que se ha producido un abuso aunque no se haya producido propiamente una «sucesión» de contratos.

– Segundo: la contención presupuestaria no justifica la extensión temporal de la interinidad por vacante.

– Tercero: fija un plazo de 3 años máximo para la interinidad por vacante, precipitando la conversión en INF

– Cuarto: la figura de INF es una reacción adecuada para combatir el abuso.

– Quinto: el cese por cobertura reglamentaria de la plaza supone el reconocimiento de una indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses

Dejando de lado las objeciones a los puntos tercero a quinto (pues, podrían estar contradiciendo el mandato del TJUE – ver aquí), lo cierto es estos criterios han precipitado las siguientes reacciones en la jurisprudencia:

La aplicación de esta doctrina, extensible también a las sociedades empresariales del sector público (ver aquí), se ha traducido en una numerosa cadena de resoluciones calificando la condición de INF al superarse el plazo de 3 años y constatarse que el proceso de selección no se había convocado por motivos injustificados. En este sentido, puede distinguirse entre aquellos supuestos en los que la relación todavía estaba vigente (ver aquí), de otros en los que esta calificación se producía tras el cese (y, por consiguiente, se ha reconocido la indemnización de 20 días con un máximo de 12 mensualidades) (ver aquí).

No obstante, en aquellos casos en los que se han llevado a cabo diversas convocatorias y estas han quedado desiertas, no se ha aplicado esta doctrina (STS 1 de julio 2021, rec. 2443/2019). Ni tampoco en un supuesto de cese regular que no ha sido cuestionado y no se ha superado el plazo de 3 años (STS 6 de julio 2021, rec. 4606/2019); ni en la extinción regular (sin que hayan transcurrido 3 años) en los interinos por sustitución (STS 28 de septiembre 2021, rec. 2819/2018). Y, también se ha rechazado el reconocimiento de una indemnización en el cese de interinos por vacante superando 3 años sin solicitud de condición de INF ni cuestionando invalidez del cese (STS 26 de julio 2021, rec. 1902/2019; 3 de noviembre 2021, rec. 281/2019).

Más controvertido es que la Sala IV haya admitido que, en el caso de los “INF fijos discontinuos”, la falta de llamamiento tras un proceso selectivo temporal provocada por la mejor puntuación de otro candidato, describa un motivo de cese ajustado a derecho (sin perjuicio del reconocimiento de la indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses) (STS 27 de octubre 2021, rec. 3658/2018 – un análisis crítico aquí).

Finalmente, adoptando un criterio que podría impactar en los centenares de casos resueltos (en el caso del TS, más de 250) conforme a la doctrina anterior al asunto IMIDRA (en virtud de la cual, recuerden, se rechazaba la condición de INF por la mera superación del plazo de 3 años ex art. 70.1 EBEP), la jurisprudencia (STS 2 de diciembre 2021, rec. 1724/2020 – más aquí) entiende que deben aplicarse los efectos de cosa juzgada en un supuesto de presentación demanda en reclamación de una indemnización de veinte días por año de servicio derivada de una extinción de la relación laboral sobre la que ya recaído sentencia firme que declaró la extinción de la interinidad ajustada a derecho.

Un aspecto controvertido, especialmente, a raíz del ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (ver aquí), ha sido si, constatada una sucesión abusiva, la superación de un proceso selectivo era suficiente para poder calificar la condición de fijo. Un sector de la doctrina judicial ha defendido que la superación de un proceso selectivo de naturaleza temporal era suficiente para alcanzar esta conclusión (ver aquí). Otras resoluciones han sostenido lo contrario (ver aquí). De hecho, este último ha sido el criterio que ha acabado confirmando la jurisprudencia (STS\Pleno 25 de noviembre 2021, rec. 2337/2020), descarándose de forma explícita que la superación de una entrevista pueda ser suficiente para cumplir con los principios de acceso al empleo público (extensamente aquí).

B. Planteamientos alternativos a la doctrina del Tribunal Supremo: TSJ de Madrid y de Cataluña

Al margen de esta (turbulenta) evolución jurisprudencial, en suplicación se han articulado planteamientos que (sin traducirse en la formulación de nuevas cuestiones prejudiciales – recuerden que están pendientes dos relativas a los INF: la formulada por el JS/3 Barcelona y la del TSJ de Madrid), directamente, han cuestionado la validez de la respuesta jurisprudencial al asunto IMIDRA.

En este sentido, pueden destacarse dos:

– por un lado, el TSJ de Madrid en diversas resoluciones relativas a supuestos de temporalidad abusiva acusadamente agravada, ha calificado la relación como “fija” (extensamente aquí).

– por otro lado, la (reciente) STSJ Cataluña 17 de noviembre 2021 (rec. 3818/2021), en un cese por cobertura de vacante tras una sucesión de contratos temporales de causa diversa (obra y servicio, eventual e interinidad por sustitución) para un ente local, entiende que la reacción ante el abuso en la temporalidad debe ser la calificación de “indefinido” (ni «fijo», ni «INF»).

En apretada síntesis (y siguiendo un interesante y sugerente secuencia argumentativa), entiende que, en estas circunstancias (en las que el último contrato temporal ha perdido su causa) la cobertura de vacante no puede ser un motivo de ineficacia extintiva válida y, por consiguiente, en aplicación de los arts. 8.1.c) y 11.1 EBEP la calificación jurídica debe ser, como se ha apuntado, de “indefinido” «sin más adjetivos» (entiende que no puede acudirse a la «fijeza» porque no se han cumplido con los requisitos del art. 103 CE).

De modo que, partiendo de la base de que el TJUE en el asunto IMIDRA (siguiendo la doctrina de Diego Porras 2) ha entendido que la indemnización no puede ser calificada como una medida adecuada para combatir el abuso, la extinción debe canalizarse (en virtud de la – hoy derogada – DA 16ª ET) por la vía del despido por “causas de empresa” (y, en caso de incumplir estas reglas, declarar la extinción como improcedente).

Veremos qué recorrido tienen estas resoluciones en el caso de que lleguen al Tribunal Supremo.

C. Escenarios posibles a partir del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021

La entrada en vigor del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021 plantean los siguientes escenarios en la temporalidad del sector público (sin perjuicio de una posible corrección a la luz de un estudio más detenido y/o mejor doctrina):

Temporalidad ilícita o abusiva y declaración de «fijeza»

Como les expuse a propósito del RDLey 32/2021, la redacción del art. 15.4 y 5 ET, así como la derogación de los ap. 1 y 2 de la DA 15ª ET (sin olvidar la de la citada DA 16ª ET), sugieren que, a partir de la entrada en vigor de esta norma, la reacción judicial ante la temporalidad ilícita/abusiva debería ser la «fijeza» (y no la calificación de INF).

Aunque ya veremos que, quizás, esta declaración no sea extensible para todos los supuestos (y, por lo tanto, habrá que «recuperar» la figura del INF – sin perjuicio de su mantenimiento para el resto de heterogéneas situaciones que también la precipitan: cesión ilegal, etc.).

RDLey 32/2021 y contrato de sustitución por vacante en el sector público

En el caso de un contrato de sustitución por vacante en el sector público que sea declarado ilícito, en virtud del art. 15.4 ET, deberá declararse la «fijeza». Para el caso de que, además, supere «los plazos máximos de permanencia» (DA 17 EBEP), no debería reconocerse la indemnización del ap. 5 DA 17 EBEP, pues, dejaría de ser un contrato temporal y la cobertura de la plaza debería ser calificada como un despido improcedente.

El hecho de que este contrato quede excluido del juego del art. 15.5 ET no impide que, eventualmente, pueda producirse una sucesión de sustituciones que pueda ser calificada como abusiva y, por consiguiente, subsumible en el ámbito de la Cláusula 5ª. En tal caso, dado que no pueden ser declarados «fijos» (al no ser de aplicación del art. 15.5 ET), cabría preguntarse si, entonces, deberíamos acudir a la figura del INF.

RDLey 32/2021 y contrato de sustitución por cargo público

En el caso de un contrato de sustitución por cargo público (que, en hipótesis, puede prolongarse durante muchos años), si se incumple el contenido del art. 15 ET también deberá ser declarado «fijo».

Por otra parte, aunque propiamente no pueda hablarse de la existencia de un «plazo máximo de permanencia», en virtud del ap. 64 Montero Mateos debería valorarse si se trata de una duración inusualmente larga (adviértase que, dado que, en puridad, no se estaría incumpliendo la convocatoria de un proceso de selección, es difícil entender que, existiendo una única relación, deba aplicarse la Cláusula 5ª si, además, no se ha producido propiamente una «sucesión» de contratos).

En el caso de que se entienda que se ha producido una duración inusualmente larga (y no «injustificadamente» larga), ¿cómo calificamos a estos contratos? ¿Debemos «recuperar» la figura del INF? Y en el momento que se extinga, ¿debe reconocerse la indemnización prevista en la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019)?

RDLey 32/2021 y contrato por circunstancias de la producción

En el caso de nuevo «contrato por circunstancias de la producción» («previsible» e «imprevisible») no se olviden de la «nube» de conceptos jurídicos indeterminados recogidos en el nuevo art. 15 ET (ver aquí) ni de su encaje con el contrato fijo-discontinuo. Parece que también darán mucho de qué hablar (y el riesgo de que las relaciones sean ilícitas puede ser elevado – al menos, hasta que se «estabilice» la doctrina que interprete su aplicación).

La combinación del art. 15.4 y 5 ET (declaración de fijeza por abuso o ilicitud) con el contenido de la DA 17 EBEP puede arrojar un conflicto relevante, pues, si son declarados «fijos», ¿automáticamente quedan excluidos del ámbito de aplicación de la DA 17 EBEP, al referirse a los contratos «temporales»?

Por consiguiente, en el momento de la extinción, dado que el cumplimiento del término ya no es un motivo de ineficacia contractual válido, ¿deberá reconocerse la indemnización por despido improcedente?

Régimen de indemnizaciones de la DA 17 EBEP

El marco regulatorio de las indemnizaciones previstas en la DA 17 EBEP tiene muchas «papeletas» para acabar «visitando» al «oráculo» a través de nuevas cuestiones prejudiciales por posible vulneración de la Cláusula 4ª y de la Cláusula 5ª (ver extensamente aquí).

A su vez, tampoco puede descartarse la posibilidad de reconocer la indemnización prevista por la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019) si se acumulan relaciones contractuales formalizadas con anterioridad al RDLey 14/2021 o a la Ley 20/2021.

Contratos temporales vinculados a «programas de activación para el empleo»

Los contratos temporales vinculados a «programas de activación para el empleo» (DA 9ª TR Ley de Empleo), sujetos a un término «puro», también podrían acabar teniendo el mismo destino ante el «oráculo», dado que, al quedar fuera del art. 15.5 ET (¿volviendo a tropezar con la misma piedra?), pueden ser objeto de una sucesión abusiva y vulnerar la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 (ver aquí).

Por cierto (puestos a imaginar escenarios y lanzar preguntas «al tuntún»), aunque queden sujetos a la indemnización del art. 49.1.c ET (pues, no están expresamente excluidos), si se da una sucesión abusiva y no pueden ser declarados «fijos» (porque quedan fuera del art. 15.5 ET), ¿cómo los calificaremos?; ¿volvemos a «recuperar» la figura de INF para el abuso en estos contratos?; y ¿qué indemnización se abonará si, de acuerdo con de Diego Porras 2, el art. 49.1.c ET no es una medida efectiva contra el abuso? ¿Aplicamos la prevista en el ap. 5 DA 17ª EBEP, aunque no se haya superado propiamente el «plazo máximo de permanencia»?

Y, ya que estamos, ¿y si, por el motivo que sea, se declaran ilícitos? Dado que la «fijeza» sólo se proclama (ex 15.4 ET) para los contratos que incumplan lo previsto en el art. 15 ET, ¿cómo los calificamos? ¿»Recuperamos» también la condición de INF para este contrato temporal ilícito?

Régimen de indemnizaciones del art. 2 Ley 20/2021

Al margen del resultado del proceso de estabilización previsto en el art. 2 Ley 20/2021 (o RDLey 14/2021), e incluso, de si se participa o no, parece (ver en esta entrada extensamente) que no puede descartarse la indemnización prevista por la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019) en la interinidad por vacante si se constata el abuso (recordando que la superación de los 3 años ex art. 70.1 EBEP ya lo describe); y, para el resto de contratos temporales, es probable que pueda exigirse la indemnización por despido improcedente, pues, la cobertura de la vacante no es en estas modalidades un motivo de ineficacia contractual válido.

¿El nuevo contrato «indefinido fijo-discontinuo»?

«Redondeando» esta aproximación (no sé si «terrorífica»), tampoco se olviden del «nuevo» contrato «indefinido fijo-discontinuo» ex DA 4ª RDLey 32/2021 (esto es: distinto del contrato «fijo», del «indefinido», del «INF» y del «INF fijo-discontinuo»).

Por cierto, recuerden que la DA 16ª ET fue un argumento determinante (SSTS 24 de junio 2014, rec. 217/2013 – ver aquí; y 8 de julio 2014, rec. 2693/2013) para dejar de calificar a los INF como contratos sometidos a «condición» (y pasar a ser calificados como contratos temporales). Como he sugerido en otras ocasiones, después de la sucesión de fases (condición/temporal/no-temporal/temporal), ¿podemos pasar a la última (la 5ª) y volver a los orígenes (condición)?

Las cuestiones prejudiciales pendientes (y el asunto Gilda-UNAMS)

Obviamente, algunas de las preguntas que les he formulado están condicionadas a lo que pueda dictaminar el TJUE en respuesta a las cuestiones prejudiciales pendientes.

Y, por cierto, estén pendientes del TJUE hoy (13/01/2022), pues, se dará a conocer la resolución del asunto Gilda-UNAMS (C-282/19), relativo a sucesivas contrataciones temporales de profesores de religión católica italianos. Al respecto, según las conclusiones del AG (18/3/2021):

«La exigencia de que los profesores de la fe católica obtengan la aprobación de un ordinario diocesano como requisito previo para la enseñanza en las escuelas públicas no constituye una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, justificando la renovación de contratos de duración determinada».

Y añade:

«el órgano jurisdiccional remitente está obligado a dejar de aplicar una prohibición legislativa absoluta con arreglo al Derecho de los Estados miembros que se opone a la conversión de contratos de duración determinada en contratos de duración indeterminada, únicamente si la no transformación da lugar a una discriminación por motivos de religión o convicciones incompatible con el artículo 21 CDFUE, y a la falta de un recurso efectivo para corregir este error, de conformidad con el artículo 47, párrafo primero CDFUE. En este caso, todas las normas del Derecho de los Estados miembros que no puedan interpretarse de conformidad con la prohibición de discriminación por motivos de religión o convicciones protegida por el artículo 21 de la Carta, y el recurso por su violación garantizado por el artículo 47, párrafo primero, de la Carta, deben ser inaplicadas, incluidas las normas de carácter constitucional».

Si el TJUE siguiera este criterio, probablemente pondría nuestro sistema de selección de estos profesores también patas arriba…

Ya ven que es imposible aburrirse con este tema…

Permaneceremos expectantes.

(Mientras tanto, miraré de incorporar estas reflexiones a la entrada «Régimen normativo de la Contratación Temporal (antes y después del RDLey 32/2021) y el nuevo Contrato Fijo-Discontinuo«, para, al menos, tratar de tener el «desorden» ordenado…).

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