RDLey 32/2021 y derogación de la DA 16ª ET: ¿Las Administraciones Públicas pueden despedir por la vía de los arts. 51 y 52.c) ET?

Fuente: Ignasi Beltrán de fecha 27 de enero 2022 enlace

Una de las novedades «silenciosas» del RDLey 32/2021 (detectada, no obstante, desde un inicio por el Prof. Baylos) ha sido la derogación de la DA 16ª ET que, como saben, se refiere a la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público.

La norma establecía, en apretada síntesis, 3 reglas:

– La primera establecía que el despido CETOP de los «entes, organismos y entidades que forman parte del sector público» ex art. 3.1 LCSP estaba sujeto a lo previsto en los arts. 51 y 52.c) ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

– La segunda hacía una descripción de las causas de estos despidos en las AAPP descritas en el art. 3.2 LCSP, especificando qué debe entenderse por causas económica (a partir de la idea de la insuficiencia presupuestaria y su descripción), causas técnicas («cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate») y causas organizativas («cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público»).

En relación a esta descripción, ciertamente, la doctrina jurisprudencial ha dictado diversas resoluciones interpretando estos conceptos. El último del que tenga constancia, declarando el despido colectivo procedente en la supresión definitiva del servicio de radiotelevisión municipal (STS 15 de diciembre 2021 – ver al respecto aquí).

En paralelo, es importante tener en cuenta que en el marco de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la Sala IV (STS 7 de junio 2018), ha establecido que la descripción de las causas de la DA 16ª ET no era extensible a este ámbito (debiéndose acudir a las descritas en el art. 41 ET) – véase al respecto aquí).

– La tercera establecía la prioridad de permanencia del personal laboral «fijo» (esto es, del que hubiera «adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto»).

La DA 16ª ET establece una distinción entre los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de “Administración Pública” (ex art. 3.1 LCSP) y los que sí la tienen. Respecto de los primeros, el régimen jurídico de estas resoluciones se remite a lo previsto en los artículos 51 y 52.c ET y el Título I del RD 1483/2012. En cambio, el “sector público” que tenga la consideración de “Administración Pública” (ex art. 3.2 LCSP) queda sometido al Título III del Capítulo II del RD 1483/2012, teniendo en cuenta la definición de las causas económicas, técnicas y organizativas descritas en la propia DA 16ª ET.

Llegados a este punto, es claro que a partir del RDLey 32/2021 ya no hay una descripción de las causas específicas para el sector público y que el personal «fijo» tampoco tiene prioridad de permanencia.

La clave a determinar es si estos entes pueden acudir o no al despido CETOP. Se trata de una cuestión controvertida, pues, a pesar de la derogación de la DA 16ª ET, el art. 7 EBEP se remite al ET:

«El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan».

De modo que, a partir de ahora, cabrían dos posibles interpretaciones: que ya no puede acudirse al despido por causas CETOP (y en tal caso, qué opciones se habilitan); o bien, que, a partir de ahora, debe hacerse a través del cauce ordinario.

1. Primera hipótesis: ya no puede acudirse al despido por CETOP

Si se entiende que los entes descritos en la DA 16ª ET ya no pueden acudir a la resolución del contrato ex arts. 51 y 52.c ET, también es importante recordar que las AAPP tampoco pueden acogerse a los ERTE ex art. 47 ET (DA 17ª ET).

Esta segunda restricción podría adquirir una relevancia notable a partir del marco de modalidades contractuales descrito por el RDLey 32/2021.

En efecto, la decidida apuesta por el contrato indefinido, manifestada en la restricción de las causas de temporalidad y el fomento del contrato fijo-discontinuo (explícitamente recogido para las AAPP en la DA 4ª RDLey 32/2021), puede plantear algunos problemas de gestión del personal en estos entes si se da una situación de falta de llamamiento. Repárese, además que si bien es cierto que el art. 16.4 ET emplaza a la adopción de las «medidas coyunturales o definitivas que procedan» en el caso de que se supere el plazo máximo de inactividad, esta opción está descrita en el marco de la «contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas». A pesar de ello, no parece que esta regla deba interpretarse en el sentido de que el resto de contratos fijos-discontinuos no puedan acudir a tales «medidas coyunturales o definitivas» si no puede darse cumplimiento al llamamiento.

Por consiguiente, si se acepta que la derogación de la DA 16ª ET impide acudir al despido por CETOP (de los contratos fijos o indefinidos – sean o no fijos-discontinuos) en el sector público, se habilitarían las siguientes opciones:

– acudir a las medidas coyunturales (esto es, principalmente, la MSCT); o bien,

– acudir a las medidas definitivas a través del despido (sin causa) improcedente o, para ciertos entes (y en circunstancias específicas), a través del despido objetivo descrito en el art. 52.e) ET, Veamos, a continuación, estas dos opciones con más detalle.

1.1. La vía del despido (sin causa) improcedente

Es obvio que esta vía sería, por decirlo de algún modo, «poco ortodoxa» (y aunque no exenta de dificultades, esta opción no queda explícitamente excluida).

Es cierto que en el caso del despido improcedente, debería evaluarse en qué medida jugaría la readmisión prevista para el personal «fijo» ex art. 96.2 EBEP.

Recuérdese que esta regla no es extensible al personal temporal ni al INF en virtud de la doctrina Vernaza Ayovi (ver aquí), salvo que el convenio colectivo prevea lo contrario (extendiéndolo a más supuestos – STS 22 de marzo 2013, rec. 841/2012).

Por otra parte, los tribunales entienden que esta obligación se genera únicamente en los supuestos de despido improcedente disciplinario, no en los que la causa del cese es completamente ajena a una sanción disciplinaria (recientemente, siguiendo la jurisprudencia, STSJ CyL\Valladolid 19 de abril 2021, rec. 359/2021; y STS 4 de noviembre 2010, rec. 88/2010)

En tal caso, podría plantearse si una acumulación de despidos improcedentes que comportara la superación de los umbrales del despido colectivo permitiría acudir, al menos, a las reglas de la Directiva 98/59, sobre despidos colectivos (aunque ya se vería con qué efectos).

No obstante, debe recordarse que su aplicación no sería posible en este ámbito, pues (de forma controvertida a mi entender), el TS sostiene que, a la luz del art. 1.2.b, la citada Directiva no es de aplicación a las AAPP (y, por consiguiente, ninguna de las interpretaciones llevadas a cabo por el TJUE serían extrapolables). En este sentido, entre otras muchas, STS 19 de julio 2017 – ver aquí).

De hecho, esta doctrina también impediría que pudiera barajarse la posibilidad de acudir a la Directiva 98/59 ante las eventuales (y, quizás, numerosas) extinciones a resultas del proceso de estabilización previsto en la Ley 20/2021.

Lo que no evitaría que pudiera formularse una cuestión prejudicial al respecto.

1.2. La vía del art. 52.e ET

A resultas de la reforma de 2012 (y sin perjuicio de una breve exposición del contexto en el que se introduce esta norma que se efectuará posteriormente), en el ET vigente ha desaparecido la referencia a las «AAPP» del ap. e) del art. 52 ET.

Aunque se admitiera que la derogación de la DA 16 ET impide acudir a los arts. 51 y 52.c ET, debería valorarse en qué medida este ap. 2 del art. 52 ET podría ser empleado por las AAPP. Es importante recordar que esta norma contiene un verdadero privilegio, pues, si concurren las circunstancias habilitantes establece una presunción iuris et de iure de la causa resolutoria (SEMPERE NAVARRO; GOERLICH/BLASCO, 709 y 710; GUNTIÑAS FERNÁNDEZ, 127; y ARIAS DOMÍNGUEZ)

Recuérdese que la literalidad de la norma es la siguiente:

«e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo».

Sin pretender llevar a cabo un análisis sobre el contenido de este precepto (véase extensamente BELTRAN DE HEREDIA RUIZ), su aplicación podía entrar en conflicto con la DA 16 ET. Especialmente porque, en la definición de las «AAPP» ex art. 3.2 LCSP se incluyen entes que podrían ser calificados también como “entidades sin ánimo de lucro”.

La delimitación de lo que debe entenderse por tal ha planteado desde 2001 importantes dificultades, pues (salvo error u omisión), sigue sin haber una concreción meridianamente clara en el ordenamiento jurídico español. Sin que la doctrina haya podido mantener un criterio unánime en cuanto a la extensión de dicho concepto:

– Para ALEMÁN PÁEZ (378) a partir de una exégesis teleológica y restrictiva, puesto que se trata de entidades que institucionalmente no son delimitadas con suficiente claridad, el precepto se está refiriendo a sujetos encuadrados dentro de los programas públicos de empleo, personificados en los SIPES, Talleres de Empleo o, incluso, en los Fondos de Promoción de Empleo.

– En cambio, para ARIAS DOMÍNGUEZ “no es la forma jurídica de la entidad, sino la ausencia de ánimo de lucro de la misma, debiendo abogarse por una interpretación amplia que incluya en el ámbito aplicativo de la norma todas aquella entidades (con forma jurídica reglada o sin ella) que, pudiendo contratar trabajadores a su servicio en régimen laboral, carezcan efectivamente de ánimo de lucro en sus fines estructurales”.

– GOERLICH/BLASCO (712) abogan también por una interpretación extensiva de dicha expresión, entendiendo que, “con independencia de la forma jurídica que adopten”, lo único que debe exigirse es que el “lucro no entre dentro de sus finalidades” (y también GORELLI HERNÁNDEZ, 244 y 245).

Pues bien, reparen que, al derogarse la DA 16ª ET, el conflicto interpretativo derivado de su encaje con el art. 52.e) ET ha desaparecido (de hecho, se ha «ampliado» el ámbito de aplicación de este precepto). De modo que, existiendo «entidades sin ánimo de lucro» en el marco de las AAPP, éstas, siempre que cumplan con el contenido del propio precepto podrían acudir al art. 52.e ET (y que, de hecho, también se remite al art. 51 ET si se superan los umbrales del despido colectivo).

2. Segunda hipótesis: puede acudirse al despido por CETOP según el régimen «ordinario»

Sin perjuicio de las vías apuntadas anteriormente también podría defenderse que la derogación de la DA 16ª ET no cierra la posibilidad de acudir a los arts. 52.c y 51 ET. En efecto, la remisión del art. 7 EBEP al ET así lo sugiere (aunque, obviamente sin posibilidad de alegar las causas descritas la derogada DA 16ª ET).

A la luz de lo anterior, esta posibilidad que, ciertamente, parece la más ajustada (en este sentido también, CARRERA/GUZMÁN/RODRÍGUEZ-PIÑERO), nos emplaza a tiempos pretéritos.

En efecto, hasta la reforma de 2001, había cierta discusión sobre la posibilidad de las AAPP de acudir a la resolución contractual alegando ‘causas de empresa’.

Algunos pronunciamientos abogaban por rechazar esta posibilidad, pues, entendían que tales vicisitudes difícilmente pueden predicarse de una Administración Pública, en el sentido de que pueda tener problemas de supervivencia o de viabilidad futura (SSTSJ Andalucía/Málaga 10 de abril 1996, AS 1578; y Comunidad Valenciana 26 de septiembre 1997, rec. 3776/1996).

Otro sector de la doctrina judicial entendía que la Administración, en tanto que empleadora en base al régimen laboral y sujeta a las normas de Derecho laboral, nada le impedía acudir a las fórmulas resolutorias que prevé el ET (entre otras, SSTSJ Aragón 8 de mayo 1999, rec. 247/1999; Cataluña 16 de diciembre 2003, rec. 341/2002).

En este contexto la reforma de 2001 (a través del art. 52.e ex Ley 12/2001) trató de colmar estas lagunas, ofreciendo un trato de favor a las AAPP (GUNTIÑAS FERNÁNDEZ, 127). Aunque también se interpretó como un instrumento (de carácter “pedagógico” – aunque el paso del tiempo ha evidenciado que nada efectivo) para tratar de inducir el uso de la contratación indefinida (ALEMÁN PÁEZ, 380; y VICENTE PALACIO).

Este apartado e), en definitiva, habilitó a partir de 2001 una vía legal para adaptar la plantilla a ciertas fluctuaciones, con el privilegio de que se presume (iuris et de iure) que la falta de consignación presupuestaria es suficiente para justificar la resolución contractual. Eso sí, siempre que concurriera una Administración Pública que desarrollara, directamente o en régimen de gestión indirecta, un plan o programa de carácter público (GOERLICH/BLASCO, 710).

Lo cierto es que, a partir de 2001, también se cuestionó si las opciones resolutorias de las AAPP por ‘causas de empresa’ quedaban circunscritas a los supuestos descritos en el art. 52.e) ET, positivizándose el único supuesto posible; o bien, debía entenderse que sólo se refería a un supuesto específico, sin que pudiera desprenderse que tenían vedado el acceso a las otras vías resolutorias previstas en los arts. 51 y 52.c) ET. Opción, ésta última, que parecía la más acorde con la redacción definitiva del art. 52.e) ET, especialmente, cuando el párrafo segundo del citado precepto hacía mención expresa al procedimiento previsto en el art. 51 ET. Lo que, paralelamente también significaba que las AAPP también tenían abierta la posibilidad de acudir a los arts. 51 y 52.c) ET (GOERLICH/BLASCO, 714 y 715). Circunstancia que, de nuevo, enlazaba con la discusión, antes referida, relativa a la aplicabilidad de ambos preceptos al ámbito del sector público.

De hecho, con posterioridad a la Ley 12/2001, como apunta GIL PLANA, en suplicación se admitió con carácter unánime esta posibilidad. En concreto, afirma

«La homogeneidad en la interpretación favorable a la aplicabilidad de los artículos 51 y 52 c) del ET se da tanto desde un punto de vista temporal como desde el prisma subjetivo del órgano judicial que la acoge. Es decir, por un lado, se aprecia una continuidad en el tiempo de esta interpretación, y, por otro lado, esta interpretación es acogida no de forma aislada por algún Tribunal Superior de Justicia de Justicia sino por varios de ellos; dado que el Tribunal Supremo no se ha manifestado expresamente sobre la aplicabilidad de dichos preceptos en el ámbito de las Administraciones Públicas, aunque se puede afirmar, a la vista de dos pronunciamientos no recientes en los que se resuelven sendos despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas efectuados por una Administración Pública, que tácitamente no ve obstáculo alguno a dicha aplicabilidad».

Son testimonios de este enfoque las SSTSJ Aragón 30 de septiembre 2004 (rec. 896/2004); Cataluña 14 de octubre 2004 (rec. 3227/2004); y Madrid 10 de junio 2005 (rec. 2080/2005).

De hecho, esta última resolución apunta una cuestión que, si se entiende que el juego de los arts. 51 y 52.c ET no se ha cerrado con el RDLey 32/2021, sería (debidamente «adaptado» al marco normativo vigente) hoy de plena aplicación:

«Es cierto que en el caso de la entidad demandada no podría hablarse en puridad de su posición competitiva o de las exigencias de la demanda, pero estos elementos se utilizan en el art. 52.c) ET por vía ejemplificativa no exhaustiva. En definitiva lo sustancial es que, al mejorar la organización de los recursos, se eliminan dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, o se impide que surjan estas dificultades, lo que sin duda ocurriría si se produjese una duplicidad de medios humanos para un mismo objetivo. Aunque la Mancomunidad demandada no compita en el mercado o no tenga ánimo de lucro, no por ello deja de ser empleadora y de necesitar una organización de recursos racional, que no incremente gastos de modo innecesario, y que sirva de la manera más eficiente posible al cumplimiento del servicio público que tiene encomendado».

Creo, como he expuesto al inicio que hay argumentos poderosos para entender que la derogación de la DA 16ª ET no impide acudir a los arts. 51 y 52.c ET. La remisión del art. 7 EBEP así lo evidencia.

Y hay dos argumentos de peso más:

– la DA 17ª ET impide de forma explícita a las AAPP a acudir a los ERTE ex art. 47 ET. En cambio, no hay un regla similar para los arts. 51 y 52.c ET; y

– esta circunstancia (que no hay una regla que expresamente lo prohiba) es lo que permite (en virtud de la citada remisión del art. 7 EBEP) acudir a la MSCT ex art. 41 ET (y como se ha apuntado, conforme a las causas descritas en el propio precepto).

Por consiguiente, si se admite por estos motivos para el art. 41 ET y se excluye normativamente para los ERTE, si se opta por la tesis «restrictiva», debería buscarse una argumentación que justificara la imposibilidad de aplicar los arts. 51 y 52.c ET a pesar de que esa regla expresa no existe. Y, personalmente, no veo cómo podría justificarse la exclusión sin forzar la interpretación del marco normativo a extremos difícilmente aceptables.

En definitiva, si se admite el juego de los arts. 51 y 52.c ET en virtud de la remisión del art. 7 EBEP a la legislación laboral, habrá que evaluar, en primer lugar, si se confirma la aplicación de estos preceptos al ámbito de las AAPP y, en tal caso (por cierto, sin posibilidad de acudir a los criterios interpretativos del TJUE al no ser de aplicación la Directiva 98/59), habrá que hacer un seguimiento a la interpretación que hagan los Tribunales del ajuste de tales motivos resolutorios a este ámbito.

3. Un último comentario (sobre la naturaleza -¿temporal?- de los INF)

Ya saben que tengo cierta «predilección» por las controversias que giran alrededor de la figura de los INF.

Como les he expuesto, la DA 16ª ET se erigió en un elemento central para descartar la naturaleza temporal de los interinos por vacante y también de los INF (STS\Pleno 24 de junio 2014, rec. 217/2013). Aunque la STS 8 de julio 2014 ( rec. 2693/2013) posteriormente matizara que «el criterio acogido por la STS de 14 junio 2014 no ha dependido del juego de la DA 20 ª ET [hoy DA 16ª ET], sino que este precepto ha servido como mero detonante para propiciar la transición reseñada».

«Matiz» (en mi modesta opinión) controvertido, pues, el único motivo que se alega por el Pleno para justificar que los INF sean calificados como contratos sometidos a condición es, precisamente, el contenido de la DA 20ª ET [hoy DA 16ª ET derogada]:

«Esta doctrina debe rectificarse tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, norma que ha mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/ CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral de las Administraciones públicas, a quien a partir de ahora se aplica lo dispuesto en los artículos 51 y 52-c ) del E.T. en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en los despidos por causas individuales por causas objetivas. El último párrafo de esta Adicional al dar prioridad de permanencia al personal fijo evidencia que la misma se aplica, también, al personal indefinido no fijo y al interino por vacante. La aplicación de esta nueva normativa a los trabajadores denominados indefinidos no fijos es indudable porque la extinción de los contratos de este tipo es computable al efecto de considerar el despido, como colectivo, conforme al penúltimo párrafo del citado art. 51-1 del ET que excluye del cómputo las extinciones de contratos temporales que se produzcan con arreglo al art. 49-1-c) del texto legal citado.

Mayor dificultad exige determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada»

Y, tras la recalificación como «no temporales», el último giro jurisprudencial (STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017) reconduciéndolos (de nuevo) en la órbita de la temporalidad, (modestamente) creo que no profundiza excesivamente en los motivos que justifican esta naturaleza.

En cualquier caso, salvo que el TJUE dictamine lo contrario a resultas de las cuestiones prejudiciales formuladas por el JS/3 Barcelona (aquí) y el TSJ de Madrid (aquí), ciertamente (aunque ya saben que no soy muy bueno con esto de las predicciones), es poco probable que la Sala IV recalifique esta controvertida figura a su naturaleza condicional original.

Aunque estimo que sería lo más oportuno (y, además, la tesis ha quedado particularmente «coja» al perder uno de sus fundamentos principales), no cabe duda que si dejaran de ser «temporales» se plantearían no pocos problemas a los efectos de entender que este colectivo está sujeto al proceso de estabilización del empleo «temporal» previsto en la Ley 20/2021.

En fin, permaneceremos expectantes…

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