Sobre la estabilidad del personal laboral interino y del personal funcionario interino. ¿Dos caminos que se van separando? A propósito de las sentencias del TJUE de 13 de enero de 2022 (C-282/19), y del TS (C-A) de 20 de diciembre de 2021.

Fuente: Eduardo Rojo Torrecilla de fecha 16 de enero 2022 enlace

1. Mientras las distintas Administraciones ponen en marcha los procesos de estabilización del personal temporal, siempre que se cumplan los requisitos marcados por la Ley20/2021 de 28 de diciembre, mientras siguen los conflictos en varias de ellas por haberlas convocado antes de la entrada en vigor de dicha norma y por tanto no aplicarla, mientras  se sigue debatiendo sobre los problemas de índole práctica que suscitan algunos preceptos de dicha ley, mientras la doctrina administrativista y laboral debate sobre su contenido, mientras siguen presentándose demandas y recursos ante juzgados y tribunales (laborales y contencioso-administrativos), y en fin, mientras seguimos pendientes del recurso de inconstitucionalidad que anunció VOX contra dicha ley , sigue el debate jurídico y social, sin que tenga visos de disminuir, al menos de momento, sobre la problemática del personal interino en el empleo público y sus posibilidades de alcanzar la deseada estabilidad en el empleo.

Ahora bien, sí hay algo que parece ir definiéndose de forma clara, cuál es la diferencia que puede haber entre la posible adquisición de dicha estabilidad por parte del personal laboral interino y del personal funcionario interino que se encuentren afectados por una actuación abusiva de su empleador por el uso injustificadamente largo de la contratación o del nombramiento (en singular  o plural, indistintamente siempre que el primero sea  prorrogado, ya que en tal sentido ha quedado claro por la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 22 de enero de 2020 (asunto C-177/18).

Me refiero más concretamente a que la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo ha aceptado la consideración del contrato inicialmente temporal como indefinido no fijo si se supera el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público al que se refiere el art. 70.1 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con aplicación de los criterios expuestos por el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) 

Ahora bien, es sabido que tal situación contractual no garantiza la fijeza por cuanto la parte empleadora puede proceder a la extinción del contrato por amortización de la plaza o bien convocarla a concurso y que lo supere la persona que la ocupa. Habrá que esperar a saber si habrá cambios de mayor alcance en dicha jurisprudencia del TS, algo que de momento no es a mi parecer probable, ya que la sentencia del Pleno de 25 de noviembre (ver mi comentario en esta entrada)  cierra la puerta a la adquisición de fijeza de quien han superado pruebas de selección para acceso como personal temporal, aunque sí la ha abierto para quien hubiera superado las pruebas para personal fijo y no hubiera obtenido plaza (sentencia de 16 de noviembre, objeto de examen en la entrada “AENA.Fijeza para personal laboral temporal en situación abusiva que concursóanteriormente para ocupar una plaza fija” )

Ahora bien, sí hay Tribunales Superiores de Justicia que han apostado abiertamente por la conversión de una relación contractual laboral en su fijeza, siendo el ejemplo más significativo el del TSJ de Madrid en su sentencia de 21 de julio de 2021  , de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, y la presentación de una muy extensa (en realidad es un artículo doctrinal, como bien apunta el profesor Ignasi Beltrán de Heredia  en su riguroso análisis )petición de decisión prejudicial elevada el pasado 21 de diciembre  , con nada más ni nada menos que doce cuestiones prejudiciales al TJUE. También hay que referirse al TSJ de Cataluña, que declara la conversión de un contrato temporal inicialmente celebrado conforme a derecho pero que más adelante ha vulnerado la normativa aplicable en contrato indefinido, es decir “no fijo ni indefinido no fijo”, aun cuando, dicho sea incidentalmente, creo que los efectos  respecto a la estabilidad de la persona trabajadora son semejantes a los de la fijeza, en la sentencia de 17 de noviembre de  2021    , de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí, al que el TJUE “conoce muy bien” si me permiten una expresión coloquial, ya que ha sido el autor de importantes peticiones de decisión prejudicial y que han supuesto, por ejemplo en materia de despidos colectivos, cambios importantes posteriores en la jurisprudencia del TS. Para el TSJ de Cataluña, (traduzco del texto original en catalán) “esta cobertura de la vacante causante de la contratación interina, cuando se concluya que la misma ha devenido de carácter o duración abusiva, deja -por tanto- ser causa válida y automática de extinción contractual ex art. 49.1.c) ET. Esto, determina – a la vista de la clasificación de los empleados públicos en régimen laboral establecida en los arts. 8.1.c) y 11.1 del EBEP – que, en estos casos (contratos de interinidad de duración abusiva), la relación laboral deba ser considerada de carácter “indefinido”, sin más adjetivos, claramente diferenciada en los arts. 8.1.c) y 11.1 del EBEP tanto de la relación laboral “fijo” (sólo alcanzable por un procedimiento selectivo ajustado a las exigencias del art. 103 CE) como de las relaciones laborales de carácter “temporal”.

Por el contrario, la jurisprudencia de la Sala C-A, seguida por los TSJ (véanse al respecto, como ejemplos recientes, las sentencia del TSJ de Murcia de 16 de diciembre de 2021, de la que fue ponente la magistrada Gema Quintanilla, y que cuenta con un voto particular discrepante que propugna la declaración de fijeza centrando su argumentación en los principios de eficacia directa y primacía del Derecho Comunitario, y la dictada por el TSJ de Extremadura el 14 de diciembre    , de la que fue ponente el magistrado Raimundo Prado), cada vez es más clara y contundente respecto a la imposibilidad de que el personal funcionario interino puede adquirir la fijeza en su relación funcionarial, es decir la adquisición de funcionario de carrera, si no supera las pruebas que regule la normativa aplicable, con rigurosa aplicación de los arts. 23 y 103 de la Constitución, y sin aceptar en modo alguno las tesis defendidas por algunos Juzgados C-A de aceptar la fijeza si el o los nombramientos habían sido injustificadamente largos, si bien no reconociendo la condición de funcionario de carrera sino de funcionario asimilado, con la gran mayoría de los mismos derechos y obligaciones. Un ejemplo muy claro, y en el que además las críticas a la parte recurrente son aún más duras a mi parecer que en anteriores sentencias, es una reciente sentencia de 20 de diciembre   , de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero y que analizaré más adelante, siendo su breve, e inexpresivo, resumen oficial el siguiente: “FUNCIÓN PÚBLICA Y PERSONAL. Utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud”.

2. Y mientras tanto, el TJUE sigue dictando sentencias de interés sobre cómo debe aplicarse la cláusula 4 (no discriminación entre personal temporal y personal fijo comparable) y la cláusula 5 (medidas para evitar el uso abusivo de la contratación temporal) del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre la contratación de duración determinada, siendo la más reciente, y objeto también de atención en esta entrada, la dictada el 13 de enero (asunto C-282/19)  , que mantiene las mismas tesis que en anteriores sentencias, a mi parecer, sobre la aplicación de la normativa comunitaria y la obligación del órgano jurisdiccional nacional remitente de velar para que el posible incumplimiento de la normativa contractual de duración determinada dé paso a la adopción de medidas que permitan sancionar de manera adecuada la actuación contraria a derecho y garantizar igualmente la adecuada protección de la persona trabajadora.

Y como tampoco es de extrañar, quienes defienden la fijeza del personal temporal interino, ya sea laboral o funcionarial, ya han manifestado su parecer de que esta sentencia sigue la anterior jurisprudencia del TJUE y obliga a los tribunales españoles a declarar la fijeza del personal en situación abusiva, olvidando quizás que ya el TS (C-A) ha interpretado la jurisprudencia del TJUE en sentido radicalmente contrario y  haciendo uso también de las mismas sentencias, solo que poniendo el acento en su interpretación de la cláusula 5 y  su no aplicación directa.  Si bien, en quienes defienden tal tesis también pueden encontrarse diferencias sobre la valoración de esta sentencia. 

Así, en una entrada dedicada a esta sentencia en el blog de la Asociación de Profesionalesde Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid (APISCAM)  podemos leer lo siguiente: “resulta  patente que esta Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hoy  “no se ha mojado”, como hizo en el Auto Gondomar o en el Asunto “Agios Nikolaos”, y no ha recogido el guante de la Abogacía General europea de abordar la cuestión de si hay obligación de conceder la fijeza si no hay otra medida de sanción en la normativa aunque lo  prohíba expresamente una norma nacional y si el órgano judicial nacional  no es capaz de encontrar una interpretación del derecho nacional que permite concederla, quizás porque el Tribunal de Nápoles, no preguntaba en esos términos (al indicar la cláusula 4ª en su pregunta al respecto), quizás porque aquí el Tribunal europeo crea que el Tribunal de Nápoles va a encontrar esa solución mediante una “interpretación conforme” amplia del derecho italiano “considerado en su totalidad”. Al fin y al cabo, este Tribunal regional de Nápoles ya concedió la fijeza a los 3 docentes del asunto Mascolo”.

De otra parte, en la valoración efectuada por un despacho de abogados  que asume la representación y defensa en muchos litigios de personal interino, se manifiesta lo siguiente: “La STJUE de 13 de enero de 2022 obliga a las autoridades judiciales españolas a sancionar los abusos producidos para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, sin que en ningún caso puedan consentir o mantener situaciones que puedan menoscabar el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco, velando porque los trabajadores víctimas de un abuso no se vean disuadidos, con la esperanza de seguir empleados en el sector público, de hacer valer sus derechos, aplicando el principio de interpretación conforme. … al no existir en la Legislación española, una medida sancionadora para dar cumplimiento a la Cláusula 5 del Acuerdo marco en el sector público, de conformidad con esta doctrina jurisprudencial y con el principio comunitario de equivalencia, habrá que aplicar las normas nacionales que sancionan la utilización abusiva de contratos temporales mediante la transformación de los mismos en fijos, aplicando el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, que obligo a hacer fijos a los trabajadores que lleven más de 24 meses en un periodo de 30, trabajando para el mismo empresario, o el art. 87.3 del EBEP, en su redacción dada por la Ley 11/2020, de PGE 2021, que aplicando el derecho interno, permite que los trabajadores privados de empresas privadas que pasan al sector público, puedan desempañar las mismas funciones que los funcionarios de carrera aunque no hayan superado procesos selectivos, con la condición a extinguir, por lo que el principio de equivalencia impide que, aplicando el Derecho de la UE, el personal público que ha sido seleccionados con arreglo a procesos selectivos sujetos a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, no puedan obtener el mismo beneficio, y permanecer en su puesto de trabajo con la condición a extinguir”.

3. Vayamos al examen de las sentencias citadas en el título de la presente entrada.

La sentencia delTJUE   se dicta por la Sala Segunda con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Ordinario de Nápoles, con ocasión del conflicto suscitado por varios profesores de religión con contratos anuales durante muchos años.

Se trata, pues, conviene destacarlo de un litigio en el que en principio entra en juego el elemento “religioso” y también el elemento “laboral”, y a ambos deberá responder el TJUE, versando la petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de las dos citadas cláusulas y de los arts. 1 y 2.2 a) de la Directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

El abogado general. Eugeni Tanchev, presentó sus conclusiones el 18 de marzo de 2021 . Como anécdota jurídica, o quizás sea algo más, el resumen del litigio que aparece en esas conclusiones es distinto del que aparece en la sentencia. En aquellas es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Trabajo de duración determinada — Directiva 1999/70/CE — Contratos celebrados con profesores de religión católica de la enseñanza pública — Ausencia de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada — Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE — Razones objetivas que justifican la renovación de los contratos de duración determinada — Tutela judicial efectiva — Artículo 17 TFUE, apartado 1, sobre el estatuto de las comunidades religiosas — Artículos 20, 21 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales — Obstáculos constitucionales a la aplicación del Derecho de la Unión”. En el de la sentencia es este: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusulas 4 y 5 — Contratos de trabajo de duración determinada en el sector público — Profesores de religión católica — Concepto de “razones objetivas” que justifican la renovación de tales contratos — Necesidad permanente de sustitución de personal”.

De las citadas conclusiones interesa destacar que el abogado general centra con prontitud el debate, poniendo de manifiesto que la petición del tribunal italiano “es una más dentro de una serie de asuntos relativos a la utilización de los contratos de trabajo de duración determinada en el sector público en Italia y a las disposiciones nacionales que prohíben su conversión en contratos por tiempo indefinido. Se encuadra dentro de un subconjunto de dichas resoluciones de remisión: las referidas a la contratación de profesores en escuelas públicas, y al mismo tiempo trata de aclarar la incidencia que tiene en el resultado del procedimiento el artículo 17 TFUE, apartado 1, con arreglo al cual la Unión respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas. Se plantea esta cuestión porque los demandantes en el procedimiento principal son profesores de religión católica en escuelas públicas italianas”.  

Para conocer si el TJUE ha aceptado las conclusiones que formula el abogado general respecto a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, comparo estas con la de la sentencia.

ConclusionesSentencia.
El requisito de que los profesores de religión católica obtengan la aprobación del Ordinario diocesano para poder enseñar en las escuelas públicas no constituye una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que justifique la renovación de los contratos de duración determinada. En las circunstancias del procedimiento principal, y debido a que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no reúne los requisitos del efecto directo, el órgano jurisdiccional remitente solo estará obligado a inaplicar una prohibición legal absoluta establecida en el Derecho nacional en contra de la conversión de los contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido si de ello se deriva una discriminación por razón de religión o convicciones incompatible con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y si no existe una tutela judicial efectiva que subsane este agravio, en contra de lo dispuesto en el artículo 47, párrafo primero, de la Carta, circunstancias que habrá de determinar el órgano jurisdiccional remitente. De ser así, procederá dejar inaplicada toda norma del Derecho nacional, incluso de rango constitucional, que no pueda interpretarse de conformidad con el principio de no discriminación por razón de religión o convicciones, consagrado por el artículo 21 de la Carta, y con la tutela judicial contra tal infracción que garantiza el artículo 47, párrafo primero, de la CartaLa cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido, por una parte, de que se opone a una normativa nacional que excluye a los profesores de religión católica de los centros de enseñanza pública de la aplicación de las normas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, si no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione dicha utilización abusiva, y, por otra parte, de que la necesidad de una declaración de idoneidad expedida por una autoridad eclesiástica para permitir a estos profesores enseñar la religión católica no constituye una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, puesto que esa declaración se expide una sola vez y no antes de cada año escolar que da lugar a la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada. 

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Obsérvese, y por ello he reproducido con anterioridad, el resumen de las conclusiones y de la sentencia, que en las primeras se afirma la obligación de inaplicar las normas nacionales, “incluso de rango constitucional”, mientras que en la segunda no hay mención alguna al respecto.

4. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación  de demandas  por diversos profesores y profesoras de religión que son contratados anualmente por el Ministerio de Educación, Enseñanza Superior e Investigación, para impartir docencia en centros públicos, debiendo tener para ello, como requisito previo obligatorio la declaración de idoneidad, siendo asignadas las funciones por el director general de cada centro “de acuerdo con el ordinario diocesano con competencia territorial”. Las demandas se presentan por entender que tras muchos años de contratos anuales su situación contractual debía ser recalificada como contratación de duración indefinida, o bien ser reparado el daño causado por encontrarse en tal situación temporal durante muchos años y no haberse podido acoger al procedimiento de regulación/estabilización al que sí había podido acogerse el profesorado de otras materias.

Intervino en el litigio ante el TJUE el sindicato GILDA-UNAMS, como parte firmante del convenio colectivo cuya conformidad a derecho también está en juego, quien sostuvo que el profesorado de religión católica se encontraba discriminado respecto de sus compañeros y compañeras, ya que, a diferencia de la situación de estos, no podían convertir su relación temporal en indefinida, “siendo así que disponen de la misma declaración de idoneidad para enseñar que el resto de los profesores”. La valoración, positiva, de la sentencia que ha efectuado el sindicato puede leerse en un artículo publicado en su web: “Corte di Giustiziadell’Unione Europea: abusiva la reiterazione dei contratti a termine deidocenti di religione” 

El órgano jurisdiccional remitente pasa revista a la normativa propia del profesorado de religión, así como también a la normativa general del personal en la función pública, interpretada por el Tribunal Constitucional transalpino en el sentido de la imposibilidad de transformar una relación laboral de duración determinada en una relación por tiempo indefinido, considerando aquel que esta tesis es contraria a la jurisprudencia sentada por el TJUE en sentencia de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17).

Dicha sentencia fue objeto de atención por mi parte en la entrada “Las bailarinas y bailarinesde las fundaciones líricas y sinfónicas (italianas) también tienen derecho a laestabilidad en el empleo”  , del que reproduzco un breve fragmento:

“Recuérdese que el órgano jurisdiccional remitente se refirió a la normativa interna, datada de 2013, que requiere, de manera exclusiva, el procedimiento público de selección para acceder de forma estable, es decir con contrato de duración indefinida, a un puesto de trabajo en las fundaciones líricas y sinfónicas. Llegados a este punto, es cuando el TJUE recuerda su doctrina de que la posibilidad de formalizar sucesivos contratos de duración determinada mientras se celebran, y concluyen, los procedimientos de selección para el acceso al empleo estable, “no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco y puede justificarse por una razón objetiva”, pero matizando inmediatamente a continuación, con recordatorio de su doctrina contenida en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-22, 61 a 63 y 418/13, que la aplicación concreta de esa razón objetiva “debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo Marco, considerando las particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio”. La inevitable, y obligada referencia a los datos fácticos disponibles, pone nuevamente de manifiesto que la argumentación del gobierno italiano no puede merecer respuesta positiva, en cuanto que tales datos “no contienen ninguna información sobre la posibilidad de que la demandante en el litigio principal participara en procedimientos de concurso organizados por su empleador, ni tan siquiera sobre la propia existencia de dichos procedimientos”.

Dado que el Tribunal de Nápoles concluyó que en un caso como el del litigio planteado no existía medida alguna en el marco normativo italiano para evitar el uso abusivo de la contratación de duración determinada para los profesores de religión católica, que además se encontraban en situación de precariedad por cuanto podían ver extinguida su relación si no disponían de la declaración de idoneidad por parte del ordinario diocesano, formuló estas cuatro cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Constituye una discriminación por razón de religión, en el sentido del artículo 21 de la [Carta] y de la Directiva [2000/78], el diferente trato de que son objeto exclusivamente los profesores de religión católica, como es el caso de los demandantes [en el litigio principal], o bien el hecho de que la declaración de idoneidad concedida a tales trabajadores pueda ser revocada constituye una justificación adecuada para que únicamente los profesores de religión católica, como los demandantes [en el litigio principal], reciban un trato diferente al de los demás docentes, de modo que no se beneficien de ninguna de las medidas impeditivas contempladas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco […]?

2)      En el supuesto de que se considere que existe una discriminación directa, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva [2000/78], por motivos de religión (artículo 1), y de la [Carta], ¿qué instrumentos puede utilizar el tribunal remitente para eliminar las consecuencias de tal discriminación, habida cuenta de que, excepto los profesores de religión católica, todos los docentes han podido acogerse al plan extraordinario de contratación previsto en la Ley 107/2015 e incorporarse a la plantilla fija en virtud del consiguiente contrato de trabajo por tiempo indefinido y, en atención a tal circunstancia, debe estimar dicho tribunal que se ha constituido una relación laboral de carácter indefinido con la Administración demandada [en el litigio principal]?

3)      ¿Debe interpretarse la cláusula 5 del Acuerdo Marco […] en el sentido de que esta se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece que las normas de Derecho común que regulan las relaciones laborales, destinadas a sancionar el recurso abusivo a una sucesión de contratos de duración determinada a través de la conversión automática del contrato de duración determinada en un contrato por tiempo indefinido cuando la relación laboral perdure más allá de determinada fecha, no son aplicables al sector de la enseñanza no universitaria, específicamente a los profesores de religión católica, permitiendo así la celebración de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada por un período de tiempo indefinido y, en particular, puede constituir una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, la necesidad de llegar a un acuerdo con el ordinario diocesano o, por el contrario, debe calificarse de discriminación prohibida de conformidad con el artículo 21 de la [Carta]?

4)      En el supuesto de que se dé una respuesta afirmativa a la tercera cuestión prejudicial, ¿permiten el artículo 21 de la [Carta], la cláusula 4 del Acuerdo Marco […] o el artículo 1 de la Directiva 2000/78 la inaplicación [de las] normas que impiden la conversión automática de un contrato de duración determinada en un contrato de duración indefinida cuando la relación laboral perdure más allá de determinada fecha?»

5. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la Primera, son referenciados el considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, el párrafo segundo del preámbulo del acuerdo marco, los puntos 6 a 8 y 10 de sus consideraciones generales, la cláusula 1 (objeto), 2 (ámbito de aplicación), 4 (principio de no discriminación), 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal), y 8 (disposiciones para la puesta en práctica). De la Directiva 2000/78 son enunciados el considerando 24, y los arts. 1 (objeto) y 2 (concepto de principio de igualdad de trato y de discriminación directa e indirecta).

Del Derecho italiano, hay una amplia batería de normas referenciadas. El art. 3, apartados 4, 7, 8 y 9, de la Ley n.º 186 por la que se establece el régimen jurídico de los profesores de religión católica de los centros de enseñanza de todos los tipos y niveles), de 18 de julio de 2003, que dispone en el apartado 4 que “Todos los candidatos de los concursos deben estar en posesión de la declaración de idoneidad […] expedida por el ordinario diocesano con competencia territorial y solo pueden concursar para puestos disponibles en el territorio de la diócesis”. El art. 36, apartados 1, 2 y 5, del Decreto Legislativo n.º 165 por el que se establecen normas generales sobre el régimen laboral en las administraciones públicas, de 30 de marzo de 2001, cuyo apartado 5 disponía que “En cualquier caso, la infracción por parte de las administraciones públicas de las disposiciones imperativas relativas a la selección o a la contratación de empleados públicos no podrá dar lugar a la existencia de relaciones de servicio por tiempo indefinido con dichas administraciones públicas, sin perjuicio de cualquier responsabilidad o sanción aplicables. El trabajador afectado tendrá derecho al resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de las normas imperativas aplicables a la relación de servicio”.

El art. 5, apartados 2 y 4, bis, del Decreto Legislativo n.º 368 de transposición de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada), de 6 de septiembre de 2001. El Decreto Legislativo n.º 81 Regulación del régimen de los contratos de trabajo y revisión de la normativa sobre las funciones profesionales, de conformidad con el art. 1, apartado 7, de la Ley n.º 183, de 10 de diciembre de 2014), de 15 de junio de 2015. El art. 309 del Decreto Legislativo n.º 297 por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de enseñanza, relativas a los centros de enseñanza de todos los tipos y niveles), de 16 de abril de 1994. El art. 1, apartado 95, de la Ley n.º 107/2015 que reforma el sistema nacional de formación y delega las restantes disposiciones legislativas vigentes, de 13 de julio de 2015, dispone que, para el curso escolar 2015/2016, se autoriza al MIUR a aplicar un plan extraordinario de contratación por tiempo indefinido de personal docente para los centros escolares públicos de todo tipo y nivel con objeto de proveer todos los puestos comunes y de apoyo al personal titular que sigan estando vacantes tras los procesos de titularización llevados a cabo para este mismo curso escolar con arreglo al art. 399 del Decreto Legislativo n.º 297/1994, a término de los cuales se suprimirán las listas de aptitud de los concursos-oposición publicadas antes de 2012. En fin, el art. 40, apartados 1 y 5, del convenio colectivo nacional del sector de la enseñanza, de 29 de noviembre de 2007, completado por el convenio colectivo nacional de trabajo, de 19 de abril de 2018 que dispone “5. Los profesores de religión católica se contratarán con arreglo al régimen previsto en el artículo 309 del Decreto Legislativo n.º 297/1994 mediante un contrato de funciones anual que se entenderá renovado cuando se mantengan los requisitos y las condiciones previstos en las disposiciones legales vigentes”.

6. Al entrar en la resolución jurídica del litigio, el TJUE desestima primeramente la alegación formulada por el gobierno italiano sobre su incompetencia para conocer del mismo, al tratarse de una cuestión relativa a las relaciones entre la República italiana y el ordenamiento jurídico de la Iglesia católica, que debe regirse por el art. 17.1 del TFUE por el Derecho interno. No aceptará esta tesis el TJUE ya que, con apoyo en su anterior sentencia de 22 de enero de 2019 (asunto C-193/17), concluirá que no se trata de un conflicto que verse sobre la organización de las relaciones entre un Estado miembro, en este caso el italiano, y las Iglesias, en este caso la católica, sino que las disposiciones normativas controvertidas “se refieren a las condiciones de trabajo de los profesores de religión en los centros públicos”.

La citada sentencia mereció mi atención en la entrada “Discriminación por razón de (no) determinadas creencias religiosas y derecho (¿inesperado) a un día adicional festivo o compensación económica”http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/01/discriminacion-por-razon-de-no.html  , de la que reproduzco unos fragmentos que guardan relación muy directa con el caso ahora analizado:

“la Gran Sala acude a recordar su más que consolidada doctrina sobre cómo deben aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales la normativa comunitaria y cómo deben, llegado el caso, no escudarse en una jurisprudencia anterior que el TJUE considera, a partir de una determinada sentencia, basada en una interpretación de la normativa nacional que ahora es considerada contraria a los objetivos de una Directiva, recordando la importante sentencia de 19 de abril de 2016, asunto C-441/14.

Debe por consiguiente el tribunal nacional valorar si cabe una interpretación de la norma nacional que sea conforme a la Directiva en cuestión.

El núcleo central o más relevante de la sentencia a mi parecer se encuentra en este bloque cuando el TJUE recuerda que la prohibición de discriminación, en este caso concreto basada en la religión o convicciones, tiene un carácter imperativo en cuanto que principio general del Derecho de la Unión ex art. 21.1 de la CDFUE, y que tal prohibición “es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un derecho invocable como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado por el Derecho de la Unión”, no requiriendo por ello de desarrollo, ya fuera en sede europea o estatal, para conferir a los particulares “un derecho subjetivo invocable como tal”.

De ello deriva, como corolario de esta imperatividad y subjetividad, que un tribunal nacional está obligado a garantizar la plena y efectiva aplicación, su eficacia, del derecho a no ser discriminado y a poder ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 21 y 47 de la CDFUE), y en caso de que la normativa estatal no pudiera aplicarse conforme a los mismos por contradecirlos, dejarla sin aplicación. Es en tales términos, también doctrinales al igual que en la respuesta a la tercera pregunta, como se pronuncia el TJUE, como también lo había hecho el abogado general en sus conclusiones al afirmar que no existía razón alguna para aplicar la norma nacional que permitía la diferencia (= desigualdad) de trato por motivo de religión o convicciones, si resultaba “imposible interpretar dichas disposiciones de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE”.

7. Particular interés tiene la sentencia en la respuesta dada a la cuarta pregunta formulada, es decir cómo debe resolverse concretamente este caso si se declara que la norma legal estatal vulnera el Derecho de la Unión. 

Llegados a este punto, el TJUE recuerda su consolidada doctrina, una vez constatado previamente que la Directiva 2000/78/CE se opone a la diferencia de trato, por motivo de religión, existente en el caso enjuiciado, de la imposibilidad de una norma de derecho derivado como es una Directiva, por sí sola, “(de) crear obligaciones a cargo de un particular, y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra”, no pudiéndose pues invocar una Directiva en un litigio entre particulares, como ocurre en el caso debatido, “para excluir  la aplicación de la normativa de un Estado miembro contraria a esa Directiva”; ello, sin perjuicio de la obligación de llevar a cabo una “interpretación conforme” al Derecho de la Unión por el órgano jurisdiccional nacional, con el único límite de la imposibilidad de llevar a cabo por su parte una interpretación contra legem de la disposición nacional cuestionada”.

En definitiva, el TJUE se declara competente y entrar a conocer del fondo del asunto , procediendo primeramente a un muy amplio repaso y recordatorio de su jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78, y muy en especial sobre la protección de que goza el principio general de no discriminación, consagrado en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, así como recordando también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el concepto de “religión”.

Es de interés en este punto la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2017, C-157/15), objeto de mi atención en la entrada “Nuevamente sobre libertad religiosa y relaciones detrabajo. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2017sobre el ejercicio del derecho y sus límites”  Recordemos que la Directiva 2000/78 no define qué debe entenderse por religión, si bien hay una remisión expresa en el considerando núm. 1 al Convenio europeo para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que reconoce entre otros el derecho a la libertad de religión, que implica “en particular, la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”. También dicho considerando se remite a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados UE, considerándolas como “principios generales del Derecho de la Unión”.

8. La primera conclusión del TJUE (ver apartado 63) es que estamos en presencia de un conflicto laboral y no religioso, ya que la diferencia de trato entre el profesorado de religión católica y el profesorado de otras materias, “no se basa en la religión, sino que se refiere únicamente al régimen aplicable a la relación laboral”, tanto más, subraya, cuanto la declaración de idoneidad por parte del diocesano ordinario, necesaria para poder  impartir docencia afecta también al profesorado contratado por tiempo indefinido.

En definitiva, la cuestión principal a debate es la de saber si hay o no en el ordenamiento jurídico italiano una protección adecuada contra el uso abusivo de la contratación laboral temporal de dicho profesorado de religión católica, y de ahí que la reformulación de las cuestiones prejudiciales se efectué por el TJUE en el apartado 68, quedando en estos términos: “dicho órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye a los profesores de religión católica de la aplicación de las normas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y si la necesidad de una declaración de idoneidad expedida por una autoridad eclesiástica constituye una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco. En el supuesto de que la normativa nacional no establezca ninguna medida que pueda prevenir, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, o sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si la cláusula 4 del Acuerdo Marco permite dejar inaplicadas las normas que impiden la transformación automática de un contrato de duración determinada en un contrato por tiempo indefinido, cuando la relación laboral sobrepasa una determinada duración”.

9. Reformulada la petición de decisión prejudicial, es cuando el TJUE pasa amplia revista al ámbito de aplicación del acuerdo marco, que incluye tanto a trabajadores del sector público como del sector privado y no excluye a ningún sector particular, por lo que, citando su sentencia de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13, “es aplicable también al personal contratado en el sector de la enseñanza impartida en centros públicos”.

Segunda afirmación relevante: la cláusula 4 del acuerdo marco permite comparar la situación de trabajadores temporales y fijos comparables, quedando fuera de su ámbito de aplicación la comparación entre trabajadores con contratos de duración determinada, por lo que no puede compararse cómo haya afectado la normativa sobre regulación de su situación contractual al profesorado temporal de otras materias y su diferencia con el profesorado de religión católica, afirmando con claridad el TJUE que en una situación como la descrita “el órgano jurisdiccional remitente no puede dejar inaplicadas las normas nacionales que impiden, en el caso de los profesores de religión católica de los centros de enseñanza pública, la transformación automática de un contrato de duración determinada en un contrato por tiempo indefinido cuando la relación laboral se prolonga más allá de una determinada fecha sobre la base de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, puesto que esa situación no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha cláusula”.

10. Pasa a continuación la sentencia a examinar la cláusula 5 del acuerdo marco, donde no faltan por supuesto las referencias a la importante sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) que motivó el cambio de jurisprudencia del TS y el acogimiento de la consideración de trabajador indefinido no fijo a quien estuviera en situación de temporalidad interina, no justificada, durante un periodo superior a tres años, se convocara o no la OEP. Dicho con las palabras del TJUE, la cláusula establece “cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados”, dejando a los Estados miembros “un margen de apreciación” para recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en aquella o bien a medidas legales equivalentes, y dado que tal cláusula no enuncia sanciones específicas en caso de que, no obstante, se compruebe la existencia de abusos, “corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco”, recordando una vez más, y desde luego el TS (C-A) lo tiene muy en cuenta en todas sus, cada vez más numerosas, sentencias, en las que deniega la adquisición de fijeza al personal funcionario interino, que tal cláusula “no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido”.

11. Y una vez sentada la regla general sobre cómo debe interpretarse dicha cláusula, llega la parte de la sentencia que es sin duda la del agrado de quienes defienden que es posible, e incluso obligado, que los tribunales nacionales declaren la fijeza de la relación jurídica, sea laboral o funcionarial interina, a partir del apartado 83 No es otra que el recordatorio en primer lugar de la obligación por parte del Estado miembro de disponer de medidas efectivas para evitar el uso abusivo de “sucesivos contratos de duración determinada”, ya que en caso de que no existan, y ese es justamente el debate que se suscita en el litigio ahora examinado, “tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del acuerdo marco”, dejando una vez al órgano jurisdiccional remitente, con recordatorio de la sentencia “española” del TJUE de 24 de junio de 2021, asunto C-550/19 (ver mi comentario en esta entrada ) que aprecie si existen medidas en el ordenamiento jurídico interno que eviten el uso abusivo de la contratación temporal.

Y como hace habitualmente el TJUE, proporcionará orientaciones al tribunal nacional, siempre partiendo, y he subrayado la importancia de ello en bastantes ocasiones, del contenido de la resolución remitida por dicho tribunal y con inclusión de los datos fácticos existentes (si bien, no conviene olvidar ciertamente las observaciones que pueden formular la Comisión y otros Estados).

Al final, el debate se centra nuevamente en si existen diferencias objetivas que puedan justificar que  la utilización de contratos de duración determinada sea una forma de evitar abusos respecto a su utilización, y que tales razones objetivas, con recordatorio nuevamente de la sentencia de 24 de junio de 2021 “se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.

Para dar respuesta a la petición de decisión prejudicial el TJUE deberá examinar las alegaciones del gobierno italiano tendentes a demostrar la existencia de razones objetivas, que concreta básicamente en la relación entre la República Italiana y la Santa Sede, y en la flexibilidad organizativa requerida para la enseñanza de la religión católica. Ambas serán rechazadas, la primera porque no es válido el argumento basado en la relación de confianza especial que debe existir entre el profesor de religión católica y el obispo diocesano, ya que, afirma el TJUE, “basta señalar que dicho vínculo se refiere tanto a los profesores que han celebrado un contrato por tiempo indefinido como a aquellos que disponen de un contrato de duración determinada, de modo que este argumento no puede invocarse para justificar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada”.

En cuanto al segundo, si bien puede aceptarse que el objetivo de la preservación de la cultura religiosa y del patrimonio histórico italiano puede considerarse digno de protección constitucional, “el Gobierno italiano no explica la razón por la cual la consecución de dicho objetivo justifica que el 30 % de los profesores de religión católica trabajen con contratos de duración determinada”.

No se cuestiona, obsérvese la importancia de esta afirmación, que sea necesaria una cierta flexibilidad para adecuar el número de profesores contratados al de alumnos que solicitan recibir esa enseñanza, pero no se acepta en modo alguno que se renueven anualmente contratos para desempeñar tareas propias de la actividad normal del sector de la enseñanza, y por ello hay que analizar las circunstancias del caso concreto, ya que será contraria a la normativa comunitaria una contratación temporal sucesiva que no responde a dicha necesidad de duración determinada. Es aquí cuando el TJUE reitera su conocida jurisprudencia sobre el hecho de que no basta la remisión a una norma general, ni tampoco a las decisiones de política presupuestaria, para evitar y dejar de cumplir la clausula 5, y en este caso concreto tampoco es “causa objetiva” la necesaria consecución de la declaración de idoneidad, ya que ha quedado probado que se confiere tanto a los contratados temporales como a aquellos que lo son por tiempo indefinido.

La suma de todos estos argumentos lleva al TJUE a concluir que incumbe al órgano jurisdiccional que conoce del asunto “interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”, dándole una clara pista cuando afirma en el apartado 119 que  “en el presente asunto, dado que la normativa nacional de que se trata en el litigio principal contiene normas de régimen general aplicables a los contratos de trabajo que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, previendo su recalificación automática en contratos de duración indefinida cuando la relación laboral sobrepase una determinada duración, la aplicación de tales normas en el asunto principal podría constituir una medida preventiva de tal abuso, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

12. Un paso adelante… y un paso (o dos) atrás, ya que inmediatamente el TJUE remacha, por si no hubiera quedado claro con anterioridad, que procede recordar que ha declarado que la citada cláusula 5, en su apartado 1 que regula las posibles medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional”, por lo que “una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria”, y por consiguiente. “un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a dicha cláusula”.

Y como en el baile de la yenka (los que somos veteranos nos acordamos bien, y con gusto, de dicho baile) el TJUE vuelve sobre sus pasos, y recuerda las obligaciones que tienen los órganos jurisdiccionales nacionales de aplicar la normativa comunitaria, en este caso la Directiva 2000/78, “en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero”, siendo la interpretación conforme del derecho nacional inherente al sistema del TFUE, “dado que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen”, con apoyo en su sentencia de 11 de febrero de 2021(asunto C‑760/18), que fue objeto de mi comentario en esta entrada   

Nada nuevo que añadir, por mi parte, al recordatorio que igualmente efectúa el TJUE de que la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno “tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional”, por lo que con ello concluye, antes de llegar al fallo antes ya referenciado, que “el principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta”.

13. Paso ahora a examinar, con mucha mayor brevedad, la sentencia del TS (C-A) de 20 de diciembre de 2021, que ya adelanto que reitera, y si cabe con más contundencia jurídica, las tesis expuestas en anteriores sentencias, entre ellas la de 25 de noviembre, que fue objeto de mi atención en la entrada “Debate sobre elpersonal interino y su posible fijeza en el empleo. ¿Una ley que abre unapuerta (convocatoria excepcional por concurso de méritos) y una jurisprudencia(social y contencioso-administrativa) que cierra otra?      

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso contra la resolución contra la dictada por el Viceconsejero de Sanidad de  la Comunidad  de Madrid, el 15 de Marzo de 2017, por la que se rechazaba la medida cautelar solicitada y se inadmitía el escrito en el que se interesaba que “(i) que se procediera a la aplicación plena del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada…, al personal estatutario temporal de funciones informáticas del Servicio Madrileño de la Salud “SERMAS” (Técnicos Superiores, de Gestión o Especialistas de Sistemas y Tecnologías de la Información y como Grupo de Técnicos o Gestión de la Función Pública del Servicio Madrileño de la Salud), procediendo a su nombramiento como estatutarios fijos o, subsidiariamente, como estatutarios asimilados a fijos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con todos los derechos y obligaciones inherentes, todo en régimen de igualdad con el personal estatutario fijo del citado SERMAS; (ii)que se acordara cautelarmente que la Administración autonómica se abstenga de realizar actuaciones que impidan u obstaculicen tales derechos”.

El Juzgado C-A núm. 4 de Madrid desestimó tale pretensiones en sentencia dictada el 15 de febrero de 2018, y la misma suerte corrió el recurso de apelación por la sentencia del TSJ de Madrid (C-A) de 25 de enero de 2019  , de la que fue ponente el magistrado Santiago de Andrés, contra la que se interpuso el recurso de casación que ha dado lugar a la sentencia del alto tribunal. De la sentencia del TSJ reproduzco los fragmentos a  mi parecer mas importantes de su fundamentación desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente, que aparecen en el fundamento de derecho sexto:

“En conclusión, que las razones objetivas que justifiquen la renovación o sucesión de llamamientos a los Informáticos estatutarios interinos, no pueden identificarse con una utilización abusiva de los mismos que implique una discriminación, y nada de lo que se ha probado en el presente procedimiento, permite declarar que los sucesivos nombramientos y las prestaciones requeridas al apelante no correspondan a una mera necesidad temporal y a razones objetivas, ya que no ha resultado acreditado que los concretos nombramientos formalizados al mismo como personal estatutario no sanitario interino no lo hubiera sido dentro de los supuestos normativamente previstos v. gr. para cubrir vacantes, sustituir transitoriamente a los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o resolver situaciones de exceso o acumulación de tareas y sin que exista base alguna para afirmar que existan diferencias efectivas y discriminatorias en las condiciones de trabajo del apelante durante el desempeño eventual de sus funciones con respecto a los Informáticos estatutarios de carrera al servicio del SERMAS que deban ser removidas por la intervención de los Tribunales.

De lo expuesto en los fundamentos jurídicos antecedentes resulta que no procede equiparar al personal estatutario no sanitario interino con el personal estatutario no sanitario fijo de carrera en aquellos aspectos que no se circunscriben a las “condiciones de trabajo” (en definitiva distintos a materias tales como retribuciones incluidas las variables y el componente de antigüedad, régimen de Seguridad Social, licencias y permisos, vacaciones, reconociendo a los interinos el tiempo de servicios prestados cuando adquieren la condición de funcionarios de carrera computándosele como antigüedad dicho tiempo a efectos económicos, formación …),ni es reprochable en principio el recurso sucesivo a una relación de empleo de duración determinada porque ello depende de circunstancias inciertas y tiene, en todo caso, prefijado un momento final vinculado al nombramiento sin que pueda dar lugar a una relación de servicio fija o indefinida, pues el proceso de selección del personal estatutario no sanitario interino difiere en mucho del que se sigue para reclutar al personal estatuario no sanitario de carrera, no solo es distinto sino también de notorias menores exigencias (los de carrera tienen que superar una dura oposición que se rige por los principios de mérito y capacidad). Por consiguiente, una cosa es la igualdad en las condiciones derivadas del ejercicio profesional durante el tiempo que se está produciendo el mismo, y otra, muy distinta, la pretendida igualdad en otras consecuencias que no dependen de tal ejercicio sino de la pertenencia un Cuerpo determinado como personal estatutario no sanitario fijo o de carrera, lógica consecuencia de que no nos movamos en el ámbito propio de las relaciones laborales sino en el estatutario de la función pública (de contrario y ante la pretendida equiparación total sobre la base exclusiva de la sucesión de relaciones eventuales habríamos de plantearnos la posible vulneración del derecho a no discriminación de los funcionarios de carrera, principio que también tiene su entronque en el propio TJUE y en la CE, concurriendo una circunstancia objetiva evidente como la que viene impuesta por el rigor de las pruebas de acceso que han tenido que superar).

No se puede pretender por quién ha sido nombrado para un puesto concreto por razones objetivas y con carácter temporal, tener una carrera profesional dentro del Cuerpo, con las mismas situaciones administrativas y la movilidad propia de los de funcionarios de carrera, en iguales condiciones que estos, y mucho menos acceder al Cuerpo como funcionario de carrera por vías distintas a las legalmente previstas para ello, que es lo que en el fondo parece subyacer en las pretensiones del apelante.

La igualdad y el derecho a la no discriminación implican que se trate de forma igual a quienes son iguales, no pudiéndose predicar esta igualdad entre personal estatutario no sanitario interino y personal estatutario no sanitario de carrera por las razones que acabamos de exponer; y la exigencia lógica de que la discriminación se produzca en una situación comparable no es aplicable en el presente supuesto, en que no nos hallamos en el ámbito propio de las meras relaciones laborales derivadas de un contrato de trabajo, sino en relaciones especiales o estatutarias a las que no pueden aplicarse en su literalidad, todos los pronunciamientos del TJUE que tienen su base en las mismas al socaire del principio de no discriminación.

En consecuencia, la Sala entiende que no se ha acreditado la existencia de discriminación alguna ni por consiguiente la infracción de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco tantas veces citado”.

14. El recurso de casación fue admitido por auto de 4 de febrero de 2021   del que fue ponente el mismo magistrado que el de la sentencia, precisando que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la siguiente:

“1ª) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2ª) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4ª) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

5ª) Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada “condiciones de trabajo” a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal (STS 17 de noviembre de 2020, dictada en recurso de casación 4641/2018).

6ª) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también “condiciones de trabajo” a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo (STS 7 de noviembre de 2018, dictada en recurso de casación 1781/2017”.

El auto identifico como normas jurídicas que, en principio, debían ser objeto de interpretación, los arts. 10 y 70 del EBEP, en relación con las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

15. En la misma línea que en sentencias anteriores, el TS reconoce que se ha producido una conducta abusiva por parte de la Administración, más concretamente “una situación de abuso en la relación estatutaria de carácter temporal del recurrente”, con vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al no existir causa objetiva que justifique, ni de acuerdo con la normativa interna ni con la comunitaria, los sucesivos nombramientos que se iniciaron el 16 de mayo de 1994, continuado el 5 de julio de 1999 y prorrogado sin solución de continuidad hasta el 27 de diciembre de 2011, continuando desde uno nuevo de personal estatutario de carácter interino desde el día siguiente, y repetido el 1 de enero de 2014.

La Sala acude a la jurisprudencia del TJUE para recordar que el hecho de que el empleado publico haya “consentido” esos nombramientos y renovaciones no es obstáculo alguno para considerar abusiva la actuación del sujeto empleador si cada uno de ellos no se ajusta al marco normativo vigente, y concluye que “en definitiva, nos encontramos con que el recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- que es, por sí sola, injustificadamente prolongada por llegar a los 22 años, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso”. Tal conducta abusiva será declarada en el fallo de la sentencia.

También será estimada otra de las pretensiones de la parte recurrente, confirmando el TS sus tesis ya plasmadas en anteriores sentencias y que han seguido fielmente la jurisprudencia del TJUE, cual es que la carrera profesional horizontal forma parte de las “condiciones de trabajo” a las que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco, no pudiendo existir una diferencia de trato con el personal estatutario fijo.

Distinta, y negativa, suerte, correrán las restantes pretensiones, siendo en síntesis el fallo que la parte recurrente no tiene la condición de personal estatutario fijo o asimilado, personal al que es de aplicación la carrera profesional vertical del art. 17.2 EBEP y no a quienes no tienen tal condición jurídica, al igual que ocurre con los derechos atinentes a la “promoción profesional de los funcionarios de carrera” según el art. 18 de dicha norma.

Para rechazar las tesis de la parte recurrente, la Sala acude a la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, a cómo interpreta la cláusula 5 del acuerdo marco y al margen de apreciación que otorga a los tribunales nacionales para concretar qué medida o medidas son las más adecuadas para dar respuesta a una situación considerada abusiva. Sigue con la mención a los criterios fijados en las dos sentencias dictadas el 26 de septiembre de 2018, no otros que la continuidad de la relación interina hasta que se diera cumplimiento por la Administración a la normativa aplicable sobre la cobertura de una plaza vacante, siendo así además que en este caso ahora analizado aún continuaba vigente la relación estatutaria cuando se formuló la reclamación ante la autoridad administrativa.

Reitera el TS su acogimiento de las tesis del TJUE respecto a que la cláusula 5 no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, y que por consiguiente carece de eficacia directa. Con contundencia que exime de mayores comentarios por mi parte, el TS afirma que

“Es evidente que en esa decisión (TS 26.9.2018) y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación defunción pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional”.

En modo alguno se niega, ya que implicaría vulneración del art. 4.1bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los tribunales nacionales deban interpretar el ordenamiento interno de acuerdo con el Derecho de la Unión, y se basa en la propia jurisprudencia del TJUE (sentencia de 19 de marzo de 2020, apartado 87) para recordar que la citada cláusula no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos  por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, por lo que “en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo”.

En definitiva, y una vez más, y acaso con más contundencia que en sentencias anteriores, al menos a mi parecer, el TS fija, más bien reitera, su doctrina casacional consistente en que la consecuencia jurídica de una situación abusiva es la expuesta en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, es decir “el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta”.

16. Aquí concluyo este nuevo comentario de la saga del personal interino en el empleo público. Dada la conflictividad existente, no creo que fallen mis dosis (no precisamente buenas) de pitoniso jurídico de que no será el último.

Mientras tanto, buena lectura

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