Trabajadores públicos interinos en el derecho europeo: Una visión de conjunto

Fuente: Confilegal de fecha 6 de febrero de 2022 enlace

En los últimos meses se viene produciendo en España una importante polémica acerca del estado en el que se encuentran, en muchos casos desde hace décadas, varios cientos de miles de trabajadores interinos que, en las distintas administraciones, desempeñan sus servicios para éstas bajo una relación de carácter temporal que se renueva una y otra vez.

Para solucionar su situación, algunos invocan tanto la legislación emanada de Bruselas como las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Estrasburgo.

Este artículo se propone profundizar en ambas, con el fin de extraer los institutos jurídicos incluidos en ellas, a los efectos de conocer perfectamente los elementos que con autoridad legítima cabe invocar en la discusión de la cuestión.

Como telón de fondo aparece el problema de la relación entre el derecho comunitario y el derecho nacional. Sin entrar en él, en esta ocasión, con carácter general, sí se mencionarán las alusiones que a este respecto se hacen tanto en la directiva como en las sentencias y autos que se traen a colación referentes al caso concreto de los trabajadores públicos interinos.

LA DIRECTIVA 1999/70/CE

El 28 de junio de 1999, el Consejo de la Unión Europea aprobó la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada[1].

Dicha directiva comunitaria tuvo por objeto aplicar el Acuerdo marco al que habían llegado apenas tres meses antes, el 18 de marzo del mismo año 1999, tres organizaciones interprofesionales europeas, a saber, la Unión de confederaciones de la industria y de los empresarios de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la empresa Pública (CEEP) y la Confederación europea de Sindicatos (CES).

Para ello, la Directiva obligaba a todos los Estados miembros de la Unión a poner en vigor las disposiciones necesarias como máximo hasta el 10 de julio de 2001, con un plazo adicional de gracia de un año suplementario para su trasposición (artículo 2). Lamentablemente, los distintos gobiernos de España no han hecho los deberes a la altura de 2022, en que, con más de veinte años de retraso, todavía colea el desatino, ya con dimensiones bochornosas.

Y eso que ambos instrumentos, Directiva y Acuerdo marco, establecían un amplio margen de actuación a favor de los Estados miembros, lejos de establecerse una metodología de arriba a abajo. En efecto, por lo que se refiere a la relación entre derecho nacional y comunitario evocada en la introducción, el considerando número 15 de la Directiva reconoce que ésta obliga “a los Estados miembros en cuanto al resultado, dejándoles, sin embargo, la elección de la forma y de los medios”.  Esto es, simplemente, coherente con la propia naturaleza de la figura legislativa elegida por parte de las instituciones de Bruselas, a saber, una directiva, a diferencia de la del reglamento, que prevería, por el contrario, también la forma y medios de abordar el trabajo con contrato de duración determinada.

Con igual falta de automatismo jerárquico, el Acuerdo marco, en su considerando número 10, recuerda que los principios generales y requisitos mínimos establecidos por el mismo precisan para su aplicación, posteriormente, de la acción de los Estados miembros e interlocutores sociales, teniendo en cuenta no sólo la situación de cada Estado miembro sino también “las circunstancias de algunos sectores y ocupaciones, incluidas las actividades de carácter estacional”.

Tanto la Directiva como el Acuerdo marco reconocen el término “abuso”, para referirse a determinadas situaciones indeseables derivadas de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo. Ambos, Directiva y Acuerdo marco aplicado por la misma, se proponen impedir tales abusos.  La Directiva lo expresa en su considerando número 14, con su consiguiente carácter interpretativo.  Tal carácter no obsta al efecto jurídicamente vinculante del término, por cuanto el Acuerdo marco lo incluye en su cláusula 1, apartado b.

No obstante, nótese que no toda utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo ha de considerarse automáticamente como abusiva. Como veremos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha encargado de precisar la noción donde ni la Directiva ni el Acuerdo marco introducen mayores especificaciones.

Sin embargo, éstos sí establecen otros principios y requisitos mínimos que el trabajo de duración determinada debe cumplir para entenderse conforme al derecho de la Unión. El primero de ellos es el de no discriminación. La Directiva lo menciona en su considerando 14; el Acuerdo marco, en el tercero de los párrafos de su preámbulo (equiparándolo al término de igualdad de trato) y en su cláusula 1 (apartado a).

La cláusula 4 lo desarrolla:  En primer lugar, no debe tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada “de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.  Es decir, que la regla general es que las condiciones entre trabajadores temporales no pueden ser peores que las de sus homólogos fijos.  Ahora bien, cabe la excepción, si está objetivamente justificada.

Como segundo corolario del principio de no discriminación se encuentra el subprincipio de pro rata temporis o de cálculo del tiempo efectivamente transcurrido.  Es decir, que dicho tiempo ha de tenerse en cuenta a la hora de reconocer las condiciones de los trabajadores temporales.  Pero, una vez más, la norma comunitaria establece un ambiguo tenor de escape:  “cuando resulte adecuado”.  O sea, que, cuando exista tal adecuación, no ha de operar el citado subprincipio.  Pero no hay guía adicional alguna respecto de cuándo ha de considerarse adecuada la aplicación del subprincipio y cuándo no.

Tan sólo realiza la misma cláusula, en su tercer apartado, una remisión a las instituciones legislativas, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros y a sus interlocutores sociales, que han de definir las disposiciones de aplicación de tales subprincipios de prohibición de trato menos favorable y pro rata temporis.  Se trata, por tanto, de la tercera llamada que el ámbito comunitario hace al nacional.

Existe todavía un último corolario del principio de no discriminación, que el Acuerdo marco describe en el cuarto apartado de la misma cláusula 4:  Nos referimos a la antigüedad, cuyos criterios de determinación deben ser los mismos en relaciones temporales y en relaciones fijas.

Mas otra vez abren los seis firmantes del Acuerdo marco y el Consejo de la Unión la espita para la introducción de diferentes criterios de antigüedad entre trabajadores fijos y trabajadores temporales: allí donde “vengan justificados por razones objetivas” cabría, pues, la aplicación de dos varas de medir.

Junto al principio de no discriminación, la cláusula 5 del Acuerdo marco enumera las tres medidas que, alternativamente, han de introducir las instituciones nacionales para evitar la utilización abusiva de las contratos o relaciones laborales de duración determinada.  Nos encontramos, como por los pronunciamientos judiciales seguidamente se comprenderá, ante el segundo gran bloque que, como requisitos mínimos, eleva la Directiva a rango normativo.

La primera de ellas consiste en el establecimiento de razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos o relaciones laborales de carácter temporal; la segunda es el establecimiento de la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; y la tercera es el establecimiento del número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.  Como veremos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que dichas medidas no son cumulativas, sino que al menos ha de emplearse una de ellas en el plano nacional.

Nuestra valoración de la Directiva y del Acuerdo marco que la misma aplica es crítica respecto a la gran ambigüedad que entraña su explicitación del principio llamado de no discriminación.  Una cosa es que, por su propia naturaleza, una directiva otorgue libertad de forma y medios para alcanzar el resultado que persigue.  Pero de ahí a introducir tales válvulas de escape, como se ha visto, en la descripción de los subprincipios de prohibición de trato menos favorable, de pro rata temporis y de antigüedad, hasta el punto de poder convertirlos en papel mojado, va un trecho.

Uno se pregunta sobre la utilidad de la producción de material legislativo por parte de unas instituciones comunitarias que tanto invocan un principio como su contrario, más allá de la justificación formal de su existencia y su actividad.

Por lo que se refiere a las tres medidas posibles destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, la primera otorga también amplísimas oportunidades de excusa para la renovación prolongada de la interinidad.  Las otras dos suponen, cuando menos, una previsión por parte del empleador que le obligan a una planificación estratégica y a un compromiso jurídicamente exigible, inexistentes hasta el momento en el caso español.

Finalmente, no se ha de escapar al lector que Directiva y Acuerdo marco no distinguen entre trabajadores de los sectores público y privado, respectivamente, por lo que resultan aplicables a ambos, según ha confirmado la jurisdicción de la Unión[2].  Curiosamente, el problema del caso español ha adquirido proporciones elefantiásicas sólo en el sector público, donde los sucesivos gobiernos han aplicado una política que, de hecho, contrasta con la falta de indulgencia demostrada ante los empresarios privados que, potencialmente, pudieran incurrir en análogos abusos de temporalidad.

LA SENTENCIA DE 19 DE MARZO DE 2020

El 30 de enero y el 8 de junio de 2018, respectivamente, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 8 y 14 de Madrid plantearon sendas peticiones de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a la Directiva 1999/70/CE en relación con el Estatuto Marco del personal de salud de España, establecido mediante Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

Las peticiones traían causa de los correspondientes dos litigios interpuestos contra la Comunidad de Madrid por seis empleados públicos, todos ellos del Servicio Madrileño de Salud.  Su relación temporal se había prolongado durante periodos de entre doce y diecisiete años.

Mediante sentencia de 19 de marzo de 2020, la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[3] pronunció cinco importantes declaraciones relativas a esta cuestión.

Primero, el hecho de que un empleado haya desarrollado un mismo puesto de trabajo no implica que no quede protegido por las medidas de la Directiva 1999/70/CE para la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo.

En segundo lugar, en el caso de que las necesidades de personal sean “permanentes y estables”, la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada no se considera justificada por razones objetivas.

Tercero, les corresponde a los tribunales nacionales valorar si las medidas establecidas por las instituciones españolas, en este caso, son adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos de la temporalidad.

Como cuarto pronunciamiento, el hecho de que un empleado haya consentido a la renovación sucesiva de sus contratos temporales no priva de carácter abusivo a dicha práctica.

Por último, la Sala hace interesantes consideraciones relativas a los límites de la Directiva en su confrontación con el derecho nacional.

Examinemos con mayor detalle cada una de estas cinco facetas del fallo.

LA EXISTENCIA DE UNA ÚNICA RELACIÓN DE SERVICIO

Uno de los empleados demandantes del Servicio Madrileño de Salud, el Sr. Sánchez Ruiz, informático de profesión, había desempeñado durante diecisiete años el mismo puesto de trabajo, renovándose año a año su relación de servicio con la Comunidad de Madrid.

Los abogados de ésta pretendieron que ese único puesto de trabajo y relación de servicio, con identidad de funciones, excluía al demandante de la protección de la Directiva 1999/70/CE, que expresamente habla, en sus cláusulas 4 y 5, de “sucesivos contratos de trabajo de duración determinada” o de “relaciones laborales de este tipo”.  Obsérvese el plural de ambos sintagmas, “contratos de trabajo” y “relaciones laborales”.

Antes de pronunciarse sobre si una única relación de servicio, con un contrato de trabajo sucesivamente renovado, e identidad de funciones desempeñadas por el empleado, puede considerarse incluida en dicha protección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea realiza una interesante referencia a una sentencia suya anterior, de 14 de septiembre de 2016[4], a los efectos de dos cuestiones de naturaleza preliminar.

Primero, la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada se considera “fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores”.  Segundo, la protección de la Directiva 1999/70/CE persigue evitar la “precarización de la situación de los asalariados”; dicho de otro modo, promover la “estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores”.

Como se ha dicho antes respecto a la remisión a las autoridades nacionales, y aun reconociendo la competencia general de los tribunales nacionales para la determinación del término “sucesivos”, los magistrados de Luxemburgo estiman que entender, en este supuesto, que tal sucesión de contratos o relaciones no se da equivaldría a vaciar de efecto útil a la Directiva.

Nos interesa recalcar, nuevamente, la referencia a la competencia nacional.  Es la cuarta que hemos destacado, después de las tres referentes, respectivamente, a la Directiva y al Acuerdo marco y constituye una de las principales conclusiones que cabe extraer de este artículo.  La competencia en la materia es, de forma preponderante, de los Estados miembros de la Unión.

ELEMENTOS QUE JUSTIFICAN LA RENOVACIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES POR RAZONES OBJETIVAS

Es éste el considerando de mayor sentido común y evidencia ante la deficiente y negligente practica por parte de los distintos gobiernos de España.

Supuestas invocaciones de necesidad o urgencia, aun previstas en la normativa, no suponen “razones objetivas” que justifiquen la renovación de los contratos o relaciones laborales de carácter temporal en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

No se justifica ni por la especial naturaleza de las tareas o de sus inherentes características, ni por la persecución de un objetivo legítimo de política social, ni supone el establecimiento de criterios objetivos o transparentes que verifiquen la existencia de una necesidad autentica (medida indispensable para alcanzar dicho objetivo).

Estos elementos judiciales son relevantes para delimitar la ambigüedad que habíamos señalado en la primera de las tres alternativas de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

En todo caso, el desempeño “de modo permanente y estable” de funciones incluidas en la “actividad normal del personal fijo” no puede justificar objetivamente la renovación de contratos de duración determinada.  Diferente sería el caso de funciones o necesidades de “carácter provisional”.

Por último, la Sala añade una opción adicional para la temporalidad, cual es la relativa a contratos de duración determinada como característicos del empleo “en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades[5], sin mayor precisión.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE ABUSOS

Recordemos las tres medidas que establecía la cláusula 5 del Acuerdo marco para evitar la utilización abusiva de los contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La sentencia confirma la jurisprudencia existente[6] a un doble efecto:  Primero, dichas medidas son alternativas, no cumulativas; es decir, los Estados miembros deben poner en marcha, al menos, una de ellas, a su elección. 

Segundo, los Estados miembros podrían prever, en su derecho interno, “medidas legales equivalentes” a las tres previstas por el Acuerdo marco, en lugar de éstas; teniendo en cuenta, nuevamente, las “necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores”.  El margen nacional, pues, vuelve a ser amplísimo.  Y existe también margen para que la no discriminación (o igualdad de trato) no se transforme en igualitarismo, tratando desigualmente a unos empleados u otros en función de los distintos sectores o categorías.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión de este considerando, esto es, la imposición de sanciones en el supuesto de abusos relativos a la temporalidad, ni la Directiva ni el Acuerdo establecen previsión alguna. 

En su defecto, la Sala, cubriendo el vacío legal, reitera la misma jurisprudencia[7] que proclama que las sanciones deben ser, además de “proporcionadas”, “efectivas y disuasorias”, para garantizar la plena eficacia de las normas de aplicación del Acuerdo marco.  ¿Acaso no se exceden los señores magistrados de 2018 y 2020 en su función jurisdiccional, olvidando el principio de legalidad en materia sancionadora? 

Sea como fuere, la sentencia reconoce la competencia de los tribunales nacionales para valorar si las medidas de prevención y sanción son adecuadas conforme a la Directiva. Ahora bien, a continuación no se resiste a “orientar” a dichos tribunales nacionales con algunos elementos adicionales relevantes a estos efectos.

La primera medida que, desde luego, se consideraría adecuada es la “organización de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente” por empleados (públicos) temporales.

Ahora bien, dicha medida, que evita la perpetuación de la situación de precariedad de los empleados temporales, no puede eximir de sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales temporales. 

Y ello, por dos razones:  primero, porque el resultado del proceso selectivo es incierto, por lo que el empleado temporal podría no superarlo, quedando impune el daño que le fue causado; segundo, porque a dicho proceso selectivo podrían, en su caso, acudir candidatos que no fueron víctima de abuso, por lo que no cabe entenderse, propiamente, como sanción.

Respecto a la cuantía de la sanción, el Tribunal europeo se pronuncia sobre la que equivale en importe al despido improcedente, señalando que el objeto de la indemnización debería ser específicamente el de “compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duracion determinada”.  No obstante, vuelve a remitir al juez nacional para determinar si, con arreglo al derecho español, cabría entender que la indemnización por despido improcedente compensa o no los efectos de la utilización abusiva de la contratación temporal.

CONSENTIMIENTO DEL EMPLEADO

Quedan excluidos de la protección de la Directiva las relaciones que no sean laborales en el sentido del Derecho nacional (nueva remisión al Estado miembro), así como los trabajadores cedidos.

Sin embargo, por su posición de debilidad frente al empleador, el consentimiento del empleado a la renovación sucesiva de su contrato temporal no le resta protección alguna frente al eventual abuso que tal práctica pueda suponer.

Como ocurre con el alcance general de la Directiva, esta consideración relativa al consentimiento del empleado se predica con independencia de que el mismo sea público o privado.

III.5.  Relación de la Directiva con el derecho nacional

Los juzgados que plantearon la petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión se preguntaban si habrían de dejar sin efecto una normativa nacional que, en su caso, vulnerase la referida cláusula 5 del Acuerdo marco.

Para responder a esta cuestión, que en caso de solución positiva reconocería al derecho comunitario primacía sobre el del Estado miembro, la Sala comienza por reiterar que las medidas establecidas por el Acuerdo marco no tienen efecto directo[8], es decir, no pueden ser invocadas por particulares ante un juez nacional; sino que precisan de su puesta en práctica a traves de las instituciones, en este caso, españolas.

Al no poder invocarse en un litigio, no pueden excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional.

Ahora bien, la sentencia establece una diferencia entre dejar de aplicar el derecho nacional y hacerlo “en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad” de la Directiva, obligación que para el juez nacional vendría determinada por el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como autoridad sujeta que es al resultado perseguido por la Directiva.  Así se ha reconocido en jurisprudencia anterior del Tribunal[9], confirmada aquí.

Para los juzgados y tribunales españoles, la cláusula del Acuerdo marco opera como “referencia”, sin que pueda traspasar los principios generales del Derecho, particularmente los de seguridad jurídica e irretroactividad, ni justificar una interpretación contra legem del Derecho nacional[10].

No podemos sino destacar esta apelación adicional a la normativa patria con preferencia sobre la emanada de Bruselas.  Es, según se ha explicado aquí, nada menos que la quinta que realiza la Sentencia de 19 de marzo de 2020.

Por si fuera poco, en su apartado 130 la Sala hace una última afirmación reconocedora del derecho español.  En éste no cabe el acceso a la condición de personal estatutario fijo salvo a través de la superación de un proceso selectivo, puesto que la transformación de una duración temporal sin tal proceso “está excluida categóricamente”.

EL AUTO DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020

Aunque el escándalo producido por la contratación sucesiva de trabajadores públicos temporales en España es mayúsculo, el problema no es ajeno a otros Estados miembros de la Unión, como por ejemplo Italia o Portugal.

Precisamente respecto a éste se pronunció la Sala Octava del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[11] en un asunto elevado, también como petición de decisión prejudicial, por el Tribunal Administrativo Supremo de nuestro querido país vecino, con fecha de 7 de febrero de 2020.

El Ayuntamiento de la ciudad de Gondomar suscribió cinco contratos sucesivos con la reclamante, empleada de la piscina municipal, a lo largo de un período de trece años y tras múltiples renovaciones entre noviembre de 2000 y noviembre de 2013, tras lo cual la administración contratante consideró resuelta la relación jurídica con su empleada.

Como en el caso de España, la legislación portuguesa sobre el contrato de trabajo de funciones públicas ha excluido tajantemente la transformación automática de una relación temporal en fija.

El Tribunal europeo confirma, de acuerdo con su propia jurisprudencia[12], que la Directiva no exige una tal transformación.

Lo que el Acuerdo marco aplicado por la Directiva requiere es, o bien que los Estados miembros adopten sus propias medidas de prevención y sanción de la utilización abusiva de la contratación temporal, o bien que elijan cuando menos una de las tres establecidas por la cláusula 5 del Acuerdo marco.

No hay novedad aquí, por tanto, respecto a lo declarado por la Sala Segunda apenas seis meses antes y presentado bajo el epígrafe III.2.  Tampoco respecto al carácter proporcionado, efectivo y disuasorio de las sanciones para el supuesto de abuso de contratación temporal.  Por eso nos encontramos ante un auto, y no una sentencia, al no introducirse novedades en la ratio decidendi.

Sí nos interesa el Auto en cuanto que, obiter dicta, recuerda dos principios adicionales en sede comunitaria que no hemos mencionado antes:  el principio de equivalencia y el principio de efectividad.

El principio de equivalencia supone que las normas nacionales que regulan las acciones derivadas del derecho de la Unión, en este caso la Directiva, no pueden ser menos favorables que las establecidas para el ejercicio de las acciones de derecho interno, garantizando así el mismo nivel de protección surgido en ambos ámbitos.  El Auto se limita a recordar el principio, sin hacer mayor uso de él en su resolución.

Junto al principio de equivalencia destaca la Sala Octava el principio de efectividad, que prohíbe que el ejercicio de los derechos derivados del “orden jurídico de la Unión” resulten imposibles o excesivamente difíciles de ser ejercidos en la práctica[13].

Existe una conexión evidente entre el principio de efectividad invocado por el Auto y el carácter efectivo y disuasorio exigido para las sanciones en caso de abuso de la contratación temporal.  Dichas sanciones han de ser “suficientemente” efectivas y disuasorias, recuerda la Sala.

Por otro lado, en aquellos Estados miembros en donde no es posible la transformación automática de una relación temporal abusiva en relación de carácter fijo, el Tribunal apunta a la necesidad de establecer alguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la contratación temporal abusiva.  Es éste un pronunciamiento importante, que será confirmado por la sentencia de la Sala Séptima analizada bajo el epígrafe VI.

No era el caso del Concejo de Gondomar.  El Tribunal confirma la vulneración por éste de la Directiva.  Sin embargo, no va mas allá.  Nos remitimos, por lo que se refiere a las consecuencias de tal vulneración, a lo dicho bajo el epígrafe III.5.  La consecuencia de ese choque entre derecho interno y derecho comunitario no lleva a la anulación del primero.

EL AUTO DE 2 DE JUNIO DE 2021

Más recientemente, la Comunidad de Madrid volvió a ser objeto de una reclamación procedente de trabajadores sanitarios.  En esta ocasión, fue el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 quien, el 24 de enero de 2019, planteó petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante el litigio surgido entre la Consejería de Sanidad autonómica y dos sindicatos, SUSH y CGT.

Antes de pronunciarse, la Sala Séptima de la corte europea esperó a la sentencia dictada por la Sala Segunda y relatada bajo el epígrafe III anterior.

En su Auto, la Sala vuelve a recordar que son los tribunales nacionales quienes deben determinar si la normativa nacional cumple las exigencias de la Directiva y el Acuerdo marco.  Al tribunal europeo le corresponde únicamente “orientar” con sus precisiones la apreciación de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro.

Seguidamente, el Tribunal de Justicia con sede en Luxemburgo recuerda que “una normativa nacional que permite la renovación de sucesivos contratos a la espera de cubrir puestos estructurales puede estar justificada por una razón objetiva”.  Recordemos, a este respecto, la ambigüedad permitida por la primera de las medidas prevista por la cláusula 5 del Acuerdo marco, según se ha explicado en el epígrafe II anterior.

Por otra parte, la transformación de una relación temporal en otra diferente, pero de naturaleza igualmente temporal, no es solución aceptable para cubrir puestos estructurales, toda vez que no sólo se mantiene la situación de precariedad de los trabajadores, sino que ésta se convierte en permanente (párrafo número 38).

Para describir las necesidades estructurales, el Auto utiliza un calificativo adicional al de “permanente” que no mencionaba la sentencia de 19 de marzo de 2020.  Nos referimos al de necesidades “ordinarias” del servicio que, siendo además permanentes, no han de cubrirse a través de puestos de trabajo temporales.

Es preciso que la administración competente se vea obligada a cubrir “de manera definitiva” las necesidades permanentes y estables a través de la organización de procesos selectivos.  Desde el punto de vista del Tribunal comunitario, dichos procesos pueden revestir la forma de concurso para consolidar el empleo interino o temporal (párrafos 40 a 44).

Como ocurrió en el supuesto estudiado bajo el epígrafe III.3, en caso de que el proceso selectivo esté abierto a candidatos que no han sido víctimas del abuso de contratación eventual, no cabe entenderse como sanción suficientemente efectiva y disuasoria contra dicho abuso (párrafos 46 y 47).  Es decir, que tal proceso selectivo abierto es decididamente posible, pero debería ir además aparejado de medidas sancionadoras adicionales que eviten la impunidad de tales conductas frente a los trabajadores objeto de abuso.

Por otra parte, la Sala recuerda (párrafo 51) que es posible tratar de forma diferente distintos contratos o relaciones laborales temporales “en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado”.  La única condición para hacerlo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal (ver epígrafe III.3 anterior), estriba en el establecimiento, por parte de las instituciones del Estado miembro, de medidas legales equivalentes a las previstas por el Acuerdo marco en su cláusula 5 para prevenir o, en su caso, sancionar el abuso en la contratación temporal.

LA SENTENCIA DE 3 DE JUNIO DE 2021

Sólo un día después de su auto referido bajo el epígrafe anterior, la Sala Séptima no se resistió a ampliar la doctrina jurisprudencial existente con la suya propia.

Y lo hizo siempre en relación con la Comunidad autónoma de Madrid en el reino de España, esta vez en cabeza del IMIDRA, organismo de derecho público que lleva a cabo actividades tecnológicas y de promoción industrial y sectorial del medio natural en materia de investigación y desarrollo rural, agrario y alimentario.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoció del litigio interpuesto contra dicho organismo autónomo por una auxiliar de hostelería suya y decidió plantear petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado 23 de septiembre de 2019.

La empleada había sido originalmente contratada en junio de 2003; tras múltiples renovaciones, su plaza fue adjudicada a otro empleado de carácter fijo en octubre de 2016.  Es decir, que durante más de trece años se extendió una relación temporal, con retraso evidente en la convocatoria de un proceso selectivo para tal plaza.

Ahora bien, conforme al derecho español, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que la sucesión de contratos temporales no transforma automáticamente la relación laboral en indefinida (párrafos 20 y 21).

Dos son, en síntesis, los pronunciamientos del fallo de la Sala que suponen factores adicionales de interés respecto a lo ya dicho:

Primero, una serie de consideraciones relevantes acerca de lo que el Tribunal entiende como medidas adecuadas de protección contra la temporalidad abusiva.

Segundo, la afirmación de que una crisis económica no constituye justificación absoluta para privar de protección a los trabajadores frente al abuso de su relación temporal.

Examinémoslos, seguidamente, con algo más de detalle, a fin de que de ellos quepan extraerse los elementos nuevos que el juez comunitario subraya para la solución jurídica de la cuestión.

PLAZOS DE CONVOCATORIA DE PROCESOS SELECTIVOS, ASIMILACIÓN DE TRABAJADORES TEMPORALES E INDEMNIZACIÓN

Como en el caso del Auto relativo a la ciudad portuguesa de Gondomar estudiado bajo el epígrafe IV, la Sala comienza recordando que la Directiva comunitaria no exige, con carácter general, la transformación de las relaciones temporales en relaciones fijas.

Cabe, por el contrario, que una razón objetiva justifique la renovación de tales contratos de trabajo existentes por tiempo determinado, como por ejemplo la sustitución temporal de un trabajador.  Ahora bien, ellos no deben servir para atender necesidades estructurales.

Aquí, la Sala utiliza un nuevo adjetivo, no empleado ni por la sentencia de 19 de marzo de 2020 ni por su propio auto del día anterior.  Si el carácter de las necesidades a cubrir no sólo es permanente, sino además “duradero”, no se justifica el recurso a la contratación temporal.  Sin embargo, no creemos que este segundo requisito aporte mucho a la permanencia, puesto que lo que no tiene limitación de tiempo, por su propia definición, dura o puede durar mucho tiempo.

Más relevante parece la reiteración del término “provisional”, ya utilizado por la sentencia de la Sala Segunda, para describir las necesidades a las que sí puede legítimamente corresponder la contratación temporal.  A necesidades provisionales corresponden contratos temporales; a necesidades permanentes, contratos no limitados en su duración.

La fijación de un plazo para que la Administración competente convoque tales plazas fijas sí se considera medida que evita el abuso de la contratación temporal.  Mas es preciso que tal plazo no sea variable (prorrogable) ni incierto (susceptible de no ser puesto efectivamente en práctica), lo que lo convertiría en no adecuada a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo marco (párrafos 61 y 67).

También lo sería la asimilación del personal temporal al personal con relación de carácter indefinido (párrafo 73).

Por el contrario, la sola indemnización por extinción de contrato no se estima medida suficientemente efectiva y disuasoria, en cuanto que sea “independiente de cualquier consideración relativa al carácter ilícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada” y “se abone únicamente al termino de los contratos de duración determinada”.

Finalmente, la Sala hace un breve reproche implícito al Tribunal Supremo de España.  Según la corte comunitaria, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados “a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva” (párrafo 86). 

Es la única manifestación directa de primacía del derecho comunitario sobre el nacional en unas resoluciones que, por lo demás, reconocen más bien la relevancia del derecho de los Estados miembros sobre el derivado de las instituciones de la Unión.

INCIDENCIA DE LAS CONSIDERACIONES ECONÓMICAS SOBRE LA TEMPORALIDAD ABUSIVA

En parte, pero sólo en parte, el abuso en España de la contratación temporal se ha producido durante las crisis económicas derivadas de la burbuja inmobiliaria en 2008 y, más recientemente, de la pandemia Covid-19 a lo largo de los últimos dos años.

La representación legal del IMIDRA utilizó la consideración económica de la crisis de 2008 para justificar la falta de organización de un proceso selectivo en el supuesto de autos.

El Tribunal europeo considera que, en efecto, las consideraciones económicas, tales como las restricciones presupuestarias, pueden justificar la ausencia de convocatoria de procesos selectivos.  Sin embargo, ello no obsta a que el Estado miembro deba emprender alguna otra medida para prevenir y, en su caso, sancionar el abuso en la temporalidad.

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