El Supremo abre la puerta a que sean fijos medio millón de trabajadores subrogados por los ayuntamientos

Fuente: Confilegal de fecha 17 de febrero de 2022 enlace

El Pleno de la Sala de lo Social avala que estos trabajadores absorbidos por distintas administraciones alcancen la fijeza sin hacer procesos selectivos.

En este fallo, del que ha sido ponente el magistrado Antonio Sempere Navarro –en la imagen–, la Sala de lo Social da la razón a una trabajadora y fija doctrina. La foto fue tomada el 17 de enero pasado pasado en el Senado, donde recibió el galardón al Mérito Social a una trayectoria profesional con que le reconoció el Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales, con cuyo presidente, Ricardo Gabaldón. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Terremoto en la Administración Pública. El Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo, en la sentencia 85/2022, de 28 de enero, convierte en fija a una trabajadora del Ayuntamiento de Pamplona cuya empresa fue absorbida por el municipio, tras reclamar la fijeza por vía judicial

En este fallo, del que ha sido ponente el magistrado Antonio Sempere Navarro, la Sala de lo Social da la razón a la trabajadora y establece como doctrina que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición.

«Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/ CE».

Esta unificación doctrinal también persigue despejar las dudas que pudieran haber suscitado algunas consideraciones albergadas en anteriores sentencias, en las que no se debatía frontalmente la cuestión, es el caso, por ejemplo, de la sentencia 619/2021 de 10 junio.

Regularización masiva

En esta situación según expertos como Jesús Sánchez Lambás, socio director del despacho A25 Abogados y Economistas y vicepresidente de la Fundación Ortega-Marañón, profundo conocedor de la Administración Pública, afirma: “Podría haber medio millón de trabajadores en esa situación que tendrán que ser fijos ahora”.

Para este jurista, la sentencia va a generar una polémica importante.

“Se ha hablado mucho de los principios de igualdad, mérito y capacidad y del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), de que solo se entraba en la Administración vía oposición, pero desde el 2017 muchos ayuntamientos han nacionalizado gran parte de sus servicios públicos”.

Esto ha hecho que “servicios como el de recogida de basura, la limpieza de las calles, la gestión del agua, etcétera, se han remunicipalizado. El problema de fondo que plantea la sentencia no es tanto laboral sino de derecho administrativo y de derecho constitucional. Ahora una gran parte de estos profesionales tendrán que regularizarse siguiendo las tesis del Supremo. Repito: puede sobrepasar el medio millón de trabajadores en esa situación”.

Sánchez Lambás señala que el impacto de esta sentencia de la Sala Social del Supremo va a ser notable en el llamado efecto de la remunicipalización de los servicios públicos. Especialmente en muchos ayuntamientos gobernados por PSOE o Unidas Podemos ,que absorbieron aquellas empresas que les daban servicio convirtiendo a esos trabajadores en indefinidos no fijos.

Para este experto, la figura de indefinido no fijo creada por el Tribunal Supremo ahora queda seriamente cuestionada.

“Ahora el paso que se da a la fijeza supone que no es necesario acceder a la función pública para lograr ese estatus en un país que tiene cerca de 8.500 municipios”, subraya.

Trabajadores temporales discriminados

Beatriz González, abogada experta en temas de derecho administrativo, afirma que la situación que resuelve la sentencia se da con bastante frecuencia.

Para esta jurista, “el caso que resuelve dicha sentencia es muy habitual en trabajadores que han formado parte de empresas como Tragsa y que posteriormente se incorporan a la Comunidad de Madrid, ahí en esa cesión de trabajadores los derechos deben ser los mismos que tenían. Por eso, si eran fijos en la empresa no pueden pasar en la Administración como indefinidos no fijos”.

González recuerda que la Directiva 2001/23 que explica que deben mantenerse esos derechos cuando haya esa subrogación. “Al mismo tiempo, la sentencia da la interpretación a la Directiva de 23 de junio del 2019 donde se intenta garantizar que los derechos que se tenían en la empresa original se mantengan en la empresa donde es absorbido”.

La abogada recuerda que “no se estaba haciendo en la Administración pública, donde se declaraban que eran indefinidos no fijos, una figura creada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que no es más que un temporal con derecho a la indemnización de 20 días por año”.

Está claro que “la Sala de lo Social ha dado un paso adelante y en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en el que se habla de la primacía del derecho comunitario frente al nacional. En dicha sentencia se hace especial mención a ese artículo de la LOPJ”.

En su opinión, “la sentencia habla que el indefinido no fijo es una figura para sancionar la temporalidad, pero en este caso no hay tal sanción porque hay que garantizar los derechos de los trabajadores en la nueva empresa a la que llegan”.

A su juicio, el fallo judicial “respeta el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y aplica la citada Directiva 2001/23 y la sentencia de 23 de junio del 2019. Esto que es tan fácil hacer en estos casos, cabe preguntarse porque no se hace en los casos de personal en abuso en situación temporal”.

Discriminación injusta

González señala que con esta sentencia “parece que no se vulneran los principios de del artículo 23 de la Constitución de igualdad, mérito y capacidad cuando se les convierte en fijo sin proceso selectivo realizado. Se ha optado con esa fórmula para que no pierdan derechos. Se hace la fijeza automática, tan cuestionada para los interinos”.

Sin embargo, en la situación de abuso “se opta por la figura del indefinido no fijo, ahora cuestionada en varias cuestiones prejudiciales por el TSJ Madrid que preguntan al TJUE si esta figura creada por el Tribunal Supremo ayuda a resolver el problema de la temporalidad».

Son dos problemáticas diferentes, afirma la abogada, “pero lo que está claro si para algunos no es un problema el artículo 23 de la Constitución a la hora de hacerles fijos, creemos que no debería ser para ningún otro colectivo una barrera para lograr esa fijeza”.

Desde su punto de vista, “parece que la Sala de lo Social entiende que hay que aplicar el marco jurídico comunitario y esta sentencia de unificación de doctrina es un claro ejemplo de ello. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso es aún poco abierta a estos planteamientos europeos”.

Respecto a la repercusión de esta sentencia, ve claro el próximo escenario, “creo que la Sala de lo Social debería suspender todos los procedimientos que tuviera pendiente en cuanto a la figura del indefinido no fijo a la espera de que el TJUE resolviese las cuestiones prejudiciales del TJUE”.

Con este tipo de fallos de tanto calado, «la Sala Social tiene que darse cuenta de que su doctrina de indefinido no fijo debería revisarse porque no es solución para muchos asuntos. Ya en su día dictó la sentencia INDRA donde se habla que personas en abuso que superaron proceso selectivo no procedía al indefinido no fijo y sí la fijeza”.

Habrá que litigar con la Administración

Por su parte, desde Vigo, Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados, experto en derecho laboral y en defensa de interinos, señala que es previsible que los trabajadores, ahora en la Administración, “tengan que interponer esa demanda para ser fijos. Las administraciones no suelen dar nada sino litigas”.

Este jurista es consciente de la presión de muchos tribunales ,“sobre todo de jurisdicción social que están reconociendo la fijeza de muchos trabajadores temporales en fraude durante muchos años. Creo que la Sala de lo Social debería revisar su doctrina del indefinido no fijo e ir a la fijeza con carácter general en todos estos asuntos”, comenta.

A su juicio, “la sentencia que unifica doctrina señala que esos servicios que absorben las administraciones de empresas privadas y revierten a la titularidad pública hay que hacerles fijos. Aquí se trata de aplicar la Directiva comunitaria 2001/23 sobre sucesión de empresas. En ella se indica que la reversión de cualquier servicio pasa de una empresa a otra no se pueden alterar las condiciones laborales de los trabajadores”.

Para este experto en derecho laboral “si en la empresa privada el trabajador tiene un contrato fijo debe mantener las mismas condiciones y no pasar a la administración como indefinido no fijo, donde mañana puede perder el puesto de trabajo alegando que se ha cubierto por otro trabajador. El despido debería ser por una causa objetiva”.

Otra cuestión que plantea “es si se quiere convertir ese puesto a nivel de funcionario se le pueda exigir la superación de un proceso selectivo para ser funcionario de carrera, sin que el no superar ese proceso de carrera suponga la extinción del vínculo laboral. En ese caso sería indefinido a extinguir pero mantendría el puesto de trabajo. Perdería la movilidad al no poder convertirse en funcionario”.

Valero señala que “son pasos importantes. La Sala de lo Social amplia su campo de actuación, primero lo hizo con la sentencia de AENA, ahora lo confirma con esta sentencia en cuanto a la reversión de servicios públicos que se externalizaban de la empresa. Ahora la queda dar el salto de hablar de fijeza para aquellos que hayan superado un proceso selectivo del tipo que sea para puestos temporales”.

Este jurista coincide con González en que la Sala de lo Social debería suspender los asuntos relacionados con la figura de indefinido no fijo hasta que se conozca el enfoque del TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid.

“Sería lo recomendable, pero también es verdad que hay muchos asuntos y podría paralizar la Sala mucho tiempo. Tengo mis dudas que se llegue a hacer”.

Otro de los efectos de la sentencia puede ser de tipo económico, “muchas administraciones que se estaban planteando absorber los servicios de empresas que colaboran con ellos probablemente no lo hagan. Tendrían que hacer fijos a muchos trabajadores con el coste económico que ello supone. Es posible que se mantengan externalizados”.

Este experto comparte las tesis del TSJ de Madrid que señala que la sanción a los profesionales en abuso de temporalidad “es la fijeza. Ya no quedan alternativas llegado a este punto. Veremos que dice el TJUE cuando resuelva dichas cuestiones prejudiciales”, indica.

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