Si en 5 años la administración no inicia un proceso selectivo, un indefinido no fijo es “fijo” (SJS/4 Alicante 28/2/22)

Fuente: Ignasi Beltrán de fecha 14 de marzo de 2022 enlace

En la cuestión prejudicial que desembocó en el asunto IMIDRA, el TSJ de Madrid apelaba al contenido del ap. 64 del asunto Montero Mateos.

Si lo recuerdan, en virtud de este apartado, el TJUE emplazaba al órgano remitente a valorar si, atendiendo al fin imprevisible y a la duración inusualmente larga, la relación debía ser calificada como indefinida. La cuestión es que, por aquel entonces, la Sala IV (de forma muy controvertida) había reinterpretado este famoso apartado, sustituyendo la expresión “inusualmente largo”, por “injustificadamente largo” (y este fue uno de los motivos que movió al TSJ de Madrid a interpelar al órgano comunitario).

La cuestión es que el TJUE al resolver el asunto IMIDRA no acudió en ningún momento al famoso apartado. Esta omisión podría tener muchas lecturas. Una de ellas, era que el TJUE no podía hacerlo porque el asunto Montero Mateos se formuló en el contexto de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 (si lo recuerdan, corrigiendo el asunto de Diego Porras 1 – junto con el asunto Grupo Norte Facility); y, en cambio, en el asunto IMIDRA, el TSJ de Madrid le estaba interpelando a propósito de un supuesto de abuso en la temporalidad y, por ende, subsumible en la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

De hecho, la reinterpretación por parte del Tribunal Supremo de este aspecto del asunto Montero Mateos, de algún modo (al exigir que la duración fuera “injustificada”), estaba desplazando el citado ap. 64 de la órbita de la no discriminación a la del abuso (es decir, que sólo cabía calificar la relación indefinida, si concurría un abuso en la temporalidad y no si, simplemente, se “constataba” que la duración había sido inusualmente larga).

La cuestión es que, sin perjuicio de las importantes aportaciones que el asunto IMIDRA atesora (especialmente, porque ha forzado a la Sala IV a reorientar su doctrina), el ap. 64 no ha sido ni matizado ni corregido por el TJUE. O, dicho de otro modo, permanece como un criterio absolutamente vigente y, por ende, puede acudirse a él.

Se preguntarán por qué puede esto ser relevante en estos momentos. Pues bien, la cuestión es que, como saben también, en el asunto IMIDRA, el TJUE (entre otras muchas cosas) ha establecido que la calificación de indefinido no fijo (INF) es una respuesta adecuada al abuso en la temporalidad.

La particularidad del caso es que el TJUE no ha especificado que esta condición deba estar sometida a un plazo máximo alguno. En efecto, a diferencia de lo exigido para los interinos por vacante, la obligación de cubrir reglamentariamente la plaza que la condición de INF lleva aparejada, de facto, puede mantenerse “indefinidamente”. Extremo que no coincide con lo apuntado en el asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez.

Esta circunstancia es lo que, entre otros motivos, ha llevado al TSJ de Madrid a formular 3 cuestiones prejudiciales, en conflictos relativos, respectivamente, a dos trabajadores INF y a una trabajadora interina (AATSJ Madrid 21 y 22 de diciembre 2021, rec. 753/2021; y rec. 830/2021; y 3 de febrero 2022 rec. 797/2021; esta última cuestionando la propia solución propuesta por la Ley 20/2021).

No cabe duda que la respuesta del TJUE es importante porque podría impactar de pleno en el proceso de estabilización en curso (o recién finalizado según el caso). De hecho, recuerden que, en el marco de la contratación del profesorado de religión católica italiano (muy similar al nuestro), en el ap. 114 del asunto MIUR el TJUE ha optado por la fijeza.

A la espera de lo que pueda acabar dictaminando el TJUE al respecto (y, en función de su contenido, a ver cómo lo “digerimos”), los Tribunales internos sin necesidad de interpelar al TJUE también han propuesto algunas interpretaciones alternativas a la sugerida por el Tribunal Supremo. Ya les he contado que, por un lado, el TSJ de Madrid ha optado por la “fijeza” en casos de temporalidad acusadamente agravada; y, por otro, el TSJ de Cataluña (a partir de la distinción de los arts. 8.2.c y 11.1 EBEP), ha “apostado” por la condición de “indefinido” (y, por tanto, descartando la condición de “fijo” y de INF).

Pues bien, esta larga introducción tiene por objeto darles cuenta del contenido de la SJS/4 de Alicante 28 de febrero 2022 (núm. 315/2021).

La particularidad del caso es que, a partir de una sólida fundamentación, en esta resolución se ha acudido a los aspectos fundamentales del ap. 64 Montero Mateos para declarar la fijeza de una trabajadora que llevaba 5 años como INF. La cuestión es que, tras superar un proceso selectivo a plaza fija en una fundación pública (Fundación de la Comunidad Valenciana Hospital General Universitario para la Investigación Biomédica, Docencia y Desarrollo de la Salud Pública), la trabajadora había adquirido la condición de INF al ser objeto de una posterior cesión ilegal judicialmente declarada.

El JS/4 Alicante entiende que la pasividad a la hora de cubrir reglamentariamente la plaza de la administración cesionaria en la que se había integrado justifica la declaración de fijeza.

Permítanme que trate de sintetizar los aspectos más relevantes de esta interesante argumentación.

A. Fundamentación

En concreto, la sentencia entiende que puede alcanzarse esta condición por una doble vía.

En primer lugar, (acudiendo a la doctrina del STS 16-11-2021), entiende lo siguiente:

“en casos como el que nos ocupa el respeto a los principios constitucionales recogidos en el art. 103.3 CE, supone, de forma indirecta, un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), desde el momento en que ejercitada la acción de cesión ilegal y declarada esta la conversión de fijo en indefinido no fijo, ello pueda condicionar la opción que debe ejercitar el trabajador cedido ilegalmente en cuanto que la opción por la administración cesionaria degrada su posición en el contrato de trabajo, pues el vínculo elegido lo es como trabajador temporal en lugar de como fijo.

No se desconoce, tampoco, que no nos encontramos aquí ante un supuesto de contratación fraudulenta por la administración, ni un supuesto en el que entre en juego la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco (…), no existiendo en el caso una contratación fraudulenta por la administración demandada.

Sin embargo, lo que podría existir es un conflicto entre dos valores constitucionales que debe resolverse haciendo prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva como valor superior a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (103.3 CE) que, no obstante, en el supuesto ahora enjuiciado, también han sido respetados.

Así es, la garantía de estos principios no juega solo en el acceso a la administración pública, sino a todo el sector público, lo que hace necesario tener presente que la Ley 40/2015, que establece el régimen jurídico del sector público, considera que las fundaciones públicas (…) forman parte del sector público y, por tanto, de conformidad con el art. 55 EBEP su personal deberá ser seleccionado con arreglo a los principios establecidos en dicho precepto.

Y eso es lo que ha ocurrido en relación con la actora que adquirió su condición de trabajadora fija en la FUNDACIÓN, tras superar un duro proceso selectivo, lo que, a su vez, determina que deba aplicarse la doctrina contenida en la STS 16-11-2021 ya que, como se ha dicho, el acceso a la FUNDACIÓN se produjo tras haber superado la trabajadora un proceso selectivo regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad acceso al empleo fijo.

De modo que entiende que la incorporación a la cesionaria

«debió hacerse como trabajadora fija, al no tratarse el proceso selectivo en el que participó la demandante de un de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública (STS de 17-9-2020, de 11-1-2022 y de 12-2-2022)”.

Por otra parte (y, asumiendo que la anterior argumentación sería suficiente para estimar la demanda de la trabajadora), entiende que la condición de INF de la actora desde mayo de 2017, sin que la Administración haya procedido ni a la amortización de la plaza ni tampoco a la convocatoria de un proceso selectivo durante casi 5 años, supone una vulneración de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70.

Llegados a este punto y tras sintetizar los aspectos más relevantes de la doctrina del TJUE, en lo que entiendo que es el pasaje más relevante de la fundamentación, afirma

“- la primacía del Derecho de la Unión opera incluso frente la norma constitucional nacional que impide la aplicación de la norma comunitaria. Por lo que el juez nacional debe omitir la aplicación de condicionantes constitucionales a la hora de restablecer el derecho de igualdad e impedir la continuación de la situación abusiva (SSTJUE de 30-9-2020 y de 11-2-2021).

– una relación usualmente larga con el mismo empleador público no puede justificarse por la exigencia de cubrir las plazas mediante procesos selectivos si existe un déficit estructural de plantilla y tales proceso selectivos no han sido convocados ni se ha procedido a remediar mediante los mismos tal déficit estructural (STJUE 19-3-2020).

– consideraciones puramente económicas no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada, así como que la paralización de las ofertas públicas de empleo por las leyes presupuestarias justifique la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada (STJUE 3-6-2021).

– incumbe al juzgado nacional examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo (STJUE de 5-6-2018)”.

De modo que concluye que

“la relación como indefinida no fija de la demandante podría ya considerarse como inusualmente larga, no existiendo razones que justifique que no se haya convocado un proceso selectivo para cubrir la plaza ocupada por la actora, o se haya amortizado la misma, sin que tampoco sea asumible que la actora permanezca en esa situación de carácter temporal, ATJUE de 11-12-2014 y STS de 28-3-2017, de forma indefinida perpetuándose situación de precariedad.

Por ello, en el caso concreto, la condición de indefinida no fija ha dejado de ser la calificación idónea para el vínculo entre las partes que, dado el incumplimiento reiterado de la administración, debe novar en fijo como único modo de garantizar la finalidad perseguida por el Acuerdo Marco al constatarse que no existe en el marco de nuestro ordenamiento que sancione adecuadamente una relación temporal, indefinida no fija, inusualmente larga y claramente abusiva y contraria a la cláusula quinta (…).

La anterior afirmación se hace sin desconocer que el TJUE no ha descartado nunca que el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo pueda considerarse como una medida eficaz para combatir el abuso de la contratación temporal, no habiendo exigido nunca que la reacción frente al abuso en la temporalidad sea la declaración de fijeza. Sin embargo, en el caso de la demandante, la permanencia en la situación de indefinida no fija ha superado todos los plazos de referencia, tanto los establecidos en el art. 15.5 ET, como en el art. 70 EBEP, lo que, incluso teniendo en cuenta la paulatina equiparación en derechos con los fijos, obliga, como medida eficaz para sancionar la duración inusualmente larga de la situación como indefinida no fija, a declarar que también por este motivo la actora debe ser considerada como trabajadora fija”.

B. Valoración final

Comparto con el JS/4 de Alicante que la condición de INF no puede mantenerse indefinidamente (de hecho, también es un aspecto destacado por el TSJ de Madrid en sus cuestiones prejudiciales).

Sin perjuicio del recorrido que pueda tener esta argumentación del JS/4 de Alicante si acaba siendo recurrida, es claro que la “repesca” de la figura de INF que el asunto IMIDRA ha propiciado no puede llevarse a cabo obviando por completo el acervo jurisprudencial previo comunitario (y, en particular, los comentarios sobre los INF que contiene el asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez). Especialmente porque existe un claro paralelismo entre la situación de los INF y la de los interinos por vacante a la hora de exigir la sujeción del proceso selectivo a un plazo máximo.

Al no extender este límite temporal a los INF creo que simplemente se está posponiendo lo inevitable (sería inconcebible que el TJUE admitiera una perpetuación de esta naturaleza).

De hecho, al no haberlo hecho internamente (y, de este modo, calibrando los «efectos colaterales»), ahora está en manos del TJUE y (sin posibilidad de aplicar la granularidad que probablemente la situación requiere), los efectos podrían volver a ser sísmicos.

Permaneceremos expectantes.

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