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El TC ignora la precariedad en el empleo público

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Un reciente auto del TC inadmite a trámite un recurso de amparo de una interina que vuelve a poner el foco en la precariedad en el empleo público

Las claves del auto del Tribunal Constitucional

Según la última Encuesta de Población Activa (EPA) anual, 2022 cerró con una temporalidad en la Administración Pública del 30,2%, frente al 14,8% del sector privado. En el primer trimestre de 2023, el dato fue aún mayor: el 31,3%.

Además, hay sectores, como la sanidad o la educación, en muchos casos transferidos a las Comunidades Autónomas, donde este porcentaje, que refleja la precariedad en el empleo público, asciende al 40 o al 50%, lo que es un dato ciertamente aterrador, teniendo en cuenta que son precisamente los sectores más valorados por la ciudadanía. Son precisamente los profesionales más queridos, cercanos y respetados los que tienen unas condiciones laborales más precarias, cercanas a la «uberización».

En este sentido, parece que la reforma laboral ha acertado en lo que se refiere al empleo privado, dado que la tasa de temporalidad ha descendido desde el 26,4% al 17,4%. Sin embargo, las cifras continúan inamovibles en el empleo público, pese a la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que pretendían fijar en un 8% esta tasa de temporalidad.

Así las cosas, nos encontramos con que la precariedad en el empleo público es un grave problema social, que afecta a centenares de miles de personas que trabajan en alguna Administración Pública, y que lastra definitivamente el desarrollo económico del país, amén de causar una incertidumbre en la vida personal de las afectadas difícil de sobrellevar.

Nada de esto parece importar a nuestro Tribunal Constitucional.

1. Un auto de inadmisión que ignora la precariedad en el empleo público

Se acaba de publicar el Auto 427/2023, de 11 de septiembre de 2023, Disposición 21159 del BOE núm. 244 de 2023 donde se inadmite el recurso de amparo 1055/2002 formulado por una trabajadora estatutaria temporal del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) que lleva prestando servicios con carácter interino desde hace más de 23 años, y que solicitaba la conversión de su relación estatutaria temporal en una fija o asimilada.

Hasta aquí, ninguna novedad, dado que es prácticamente imposible acceder a nuestro querido Tribunal: todo se inadmite. Lo relevante llega después, cuando se informa que es el primero de un lote de más de 600 asuntos que van a disponer de una respuesta idéntica: la inadmisión.

Todo ello supone la emisión del Voto Particular de la Presidenta Dª. María Luisa Balaguer Callejón, que reprocha a sus compañeros de Sala que semejante misión sea despachada con un auto de inadmisión, cuando al menos merecería un análisis más sosegado de la cuestión de fondo.

En efecto, desde esta tribuna llevamos reclamando la intervención de nuestro Tribunal Constitucional en un asunto que lleva años colapsando nuestros órganos jurisdiccionales, que supone la intervención continua del Tribunal de Justicia de la Unión Europea enmendando la plana a aquéllos, y donde las Salas de lo Social y la de lo Contencioso-Administrativo tienen soluciones divergentes.

Siempre entendimos prioritario un pronunciamiento de la mayor instancia judicial del Estado en un problema que afecta, al menos a los arts. 14, 23.2, 24.1, 24.2, 25.1, 103.3 y 149.1.13 de la Constitución Española.

Sin embargo, es evidente que la precariedad en el empleo público no merece esta atención, y basta para ello un auto de inadmisión, que se despacha en los términos que comentaremos.

Antes de profundizar en el estudio, recodemos el fallo a debatir, de la STS CA de 21 de diciembre de 2021, Rec. nº 3565/2019, que resume la doctrina clásica de la Sala:

[…] “1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70.

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo –con los correspondientes derechos profesionales y económicos– hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta.

Precariedad

2. La decisión mayoritaria de la Sala

El Tribunal señala que no admite a trámite el recurso de amparo por «manifiesta inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados», que son los mencionados anteriormente:

1. La lesión no es verosímil

En primer lugar, dice que «la lesión así alegada no es verosímil, pues, tal y como apreció el Tribunal Supremo en las resoluciones ahora impugnadas, la interpretación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ajusta a lo pretendido en la demanda de amparo», esto es, la solicitud de fijeza.

Tras un examen de la jurisprudencia comunitaria, advierte que:

no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada» (por todas, STJUE Sánchez Ruiz, § 85 y 87). Conclusión que se encuentra estrechamente asociada con la falta de efecto directo de la citada cláusula.

Es por ello,

…que si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.

2. No existe norma estatal contraria a la europea

A continuación, la Sentencia se adentra en lo que entendemos el núcleo del debate, puesto que, aunque formalmente es un auto de inadmisión, a poco que rasquemos, se obtiene una decisión de fondo coincidente con la del Tribunal Supremo: dada la falta de efecto directono existe norma estatal contraria a la europea, por lo que prima el criterio de que

nunca, y ahora tampoco, se ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo, pues así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

3. No es necesario interponer una cuestión prejudicial

Sigue la Sala descartando la necesidad de interponer una cuestión prejudicial, dada

la existencia de doctrina consolidada sobre el alcance y los efectos de la cláusula 5.1 del acuerdo marco dispensaba al Tribunal Supremo de la obligación de plantear cuestión prejudicial, lo que determina que no quepa imputarle vulneración alguna del art. 24 CE por no haber planteado dicha cuestión.

A este respecto, no da la más mínima importancia a la existencia de otras cuestiones prejudiciales interpuestas por otros órganos inferiores, reafirmando su posición suprema frente a los mismos.

Recordamos que la STS Sala 4ª de 25 de noviembre de 2021, Rec. nº 2337/2020, que negó la fijeza cuando el proceso selectivo superado por el empleado público es para una plaza temporal, contaba con un voto particular del Magistrado Sr. Sempere que recomendaba

haber abierto el trámite ordenado al planteamiento de cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de nuestra construcción doctrinal (que descarta la conversión en fijo de los contratos, pero establece toda una serie de cautelas) con la Directiva y los propios Tratados Fundacionales.

4. Las medidas no constituyen manifestación del ius puniendi

También rechaza la queja relativa a los principios de legalidad y de reserva de ley formal en materia sancionadora, dado que

aunque el Tribunal de Justicia de la Unión se haya referido al establecimiento de «sanciones efectivas» frente a las infracciones de lo previsto en la cláusula 5.1 del acuerdo marco, las medidas cuya procedencia se discutió ante el Tribunal Supremo no constituyen manifestación del ius puniendi del Estado, sino meras consecuencias jurídicas asociadas a una situación antijurídica y negativas para su autor.

5. El personal fijo y el temporal no se encuentran en situaciones comparables

Por último, y aunque resolviendo un debate ya trillado, como es la discriminación entre personal fijo y temporal, nos da claves para resolver el asunto de fondo:

En el presente caso, la decisión del Tribunal Supremo de no transformar en fija la relación laboral temporal se adoptó, según ha quedado ya expuesto, de conformidad con la legislación interna sobre empleo público, que no cabe reputar contraria al art. 14 CE por el hecho de que impida la citada conversión al exigir la superación de un proceso selectivo ad hoc para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo. No cabe entender que el personal fijo y el temporal se encuentren a estos efectos en situaciones comparables, pues tal comparabilidad debe apreciarse a la luz de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y acceso al puesto, entre otros.

3. El voto particular

La opinión de la Presidenta de la Sala es muy crítica, y se lamenta de la oportunidad perdida para intentar dar una solución en sede constitucional a la precariedad en el empleo público por culpa de tasas de temporalidad insostenibles, al igual que en su día sí se hizo con la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE.

Realmente, su intervención se resume en esta frase:

Está en juego la virtualidad de la cláusula quinta del acuerdo marco y su eventual conflicto con la normativa nacional aplicable, aunque quizá sería más oportuno referirse al conflicto derivado de la ausencia de normativa nacional aplicable.

1. La precariedad en el empleo público es un problema de Estado

Comienza su voto particular exponiendo que la precariedad en el empleo público es un problema de Estado, que ha obligado a tomar medidas para cumplir con las exigencias de la Unión Europea, y que

concurre la repercusión social tanto por el número de personas en régimen de contratación temporal al servicio de las administraciones públicas que podrían haberse visto afectadas por un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, como por la elevada litigiosidad que ha generado y que ha llegado tanto al Tribunal Supremo como al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero también concurriría la trascendencia económica, no solo por el impacto monetario individual que pueda tener para quien recurre en amparo la transformación de su estatuto profesional, sino por la huella colectiva que tiene la transición de un sistema de alta temporalidad en el empleo público a un sistema de reducción de dicha interinidad. Baste como cita ejemplificativa recordar que uno de los títulos competenciales que da cobertura a la aprobación de la Ley 20/2021, y prevé precisamente esa transición, es el art. 149.1.13 CE, que establece la competencia del Estado en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

Lo que motivaría, por sí solo, la admisión a trámite del recurso de amparo.

2. Los criterios de admisibilidad de recursos de amparo

A continuación, hace unas reflexiones muy interesantes, ya ajenos al caso concreto, sobre los criterios de admisibilidad de recursos de amparo:

La reforma del año 2007 buscó reforzar la dimensión objetiva, facilitando al Tribunal la selección de aquellos asuntos que, a su juicio, tuvieran la trascendencia suficiente como para justificar un atento análisis sobre el fondo del problema constitucional planteado. Por tanto, no parece aceptable que la dimensión subjetiva del amparo se utilice, argumentativamente y en sentido contrario a lo buscado por la reforma, para desplazar la objetiva, y excluir del análisis de fondo asuntos relevantes, como es este, para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia.

3. La argumentación de las demandas no es inconsistente

Pasa la Magistrada al asunto de fondo, defendiendo que «no creo que la argumentación de las demandas sea inconsistente, ni que sea posible descartar prima facie los argumentos de la demanda sin someterlos a contradicción». Además, la Presidenta llama la atención sobre el hecho de que la posición de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo difiere de la de la Sala Tercera:

La mera existencia de dudas interpretativas, que se ven reforzadas al apreciar un cambio jurisprudencial en la Sala Cuarta tras la STJUE de 19 de marzo de 2020, que no se ha producido en la Sala Tercera, debería haber llevado al Tribunal Constitucional a entender que los argumentos de las demandas de amparo no eran inconsistentes. Hubiera resultado oportuna la admisión a trámite, precisamente para razonar, tras una adecuada contradicción de los argumentos expuestos por todas las partes interesadas, acerca de si la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en particular de la STJUE de 19 de marzo de 2020) en relación con la cláusula quinta del acuerdo marco, supone una interpretación razonable del derecho aplicable y una adecuada selección del mismo que, además, sea compatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad y con respeto a los principios de mérito y capacidad (arts. 14 y 23.2 CE). Los párrafos que siguen tienen por objetivo explicar, de forma sucinta, las razones que, más allá de lo expuesto, me llevan a pensar que las quejas planteadas en las demandas de amparo no eran, en absoluto, inconsistentes, ni se podían descartar en fase de admisibilidad y en un examen preliminar y no contradictorio.

4. Falta de interpretación y aplicación de la cláusula quinta

Continua recordando que el Tribunal, en las SSTC 232/2015 y 22/2018, se ha adentrado en la interpretación y aplicación de la cláusula cuarta del acuerdo marco, relativa al principio de no discriminación, pero ninguna se ha referido a la cláusula quinta, sobre el abuso en la contratación, constatando un hecho obvio:

El llamamiento al Tribunal Constitucional para valorar la correcta aplicación del Derecho de la Unión se entiende mejor si se parte de la constatación de la inactividad del legislador nacional y de que la Directiva 1999/70/CE no ha sido transpuesta correctamente por el Estado español en lo que hace al sector público.

El problema se amplía porque la Directiva no establece un sistema claro de sanciones o de aplicación directa a los estados, lo que nos conduce a un vacío legal en el ámbito de las personas funcionarias y estatutarias, dado que el personal laboral parece ir capeando el asunto con la figura del indefinido no fijo y su indemnización al cese.

5. Vulneración de la tutela judicial efectiva

En definitiva, se deja imprejuzgada la acción de los recurrentes, lo que supondría la vulneración de la tutela judicial efectiva, dado que:

a) La actual normativa española no dispensa un tratamiento a la abusividad de las relaciones funcionariales o estatutarias temporales conforme al Derecho de la Unión Europea; b) la normativa de la Unión en la materia no puede ser directamente aplicable por no darse las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para ello; y c) existe un vacío legal en la normativa interna que permita llegar a un tratamiento respetuoso con el derecho de la Unión.

4. Valoración crítica del auto

Este auto supone una profunda decepción para todos los juristas especializados en empleo público, dado que desde hace años se viene reclamando una interpretación en sede constitucional del profundo problema que constituye la precariedad en el empleo público.

Esto no supone que la respuesta obligada fuera la concesión de fijeza. No somos ingenuos, y conocemos la opinión de la inmensa mayoría de la doctrina judicial y de quienes la conforman.

Compartimos la visión del voto particular, primeramente porque no se puede desdeñar tan a la ligera la trascendencia y repercusión social y económica de la excesiva temporalidad en las administraciones públicas que provoca la precariedad en el empleo público.

Pero, sin embargo, la principal razón es que la jurisprudencia española no ha sabido dar una respuesta a las exigencias de la doctrina comunitaria, de forma que existe un claro vacío legal que permite a la administración actuar impunemente, por lo que ni hay sanción efectiva ni disuasoria al abuso en la contratación temporal abusiva y, por lo tanto, la precariedad en el empleo público.

Mutas mutandis, el legislador español tampoco ha sabido resolver la cuestión, puesto que la Ley 20/2021 no ha fijado una sanción efectiva y disuasoria, tal y como reclama la doctrina comunitaria.

Las consecuencias son evidentes: este 2023 las cifras de temporalidad se han disparado, y el 80% de las contrataciones/nombramientos son de carácter temporal, lo que agudiza el problema de la precariedad en el empleo público.

Hace meses, elaborábamos un artículo entorno a la fijeza del empleado público, en el que, a sabiendas de que el Tribunal Constitucional se iba a poner de perfil a la hora de resolver el problema de la precariedad en el empleo público, intentábamos elaborar una serie de opciones que pudieran ser compatibles con la doctrina comunitaria y las exigencias constitucionales.

Este auto confirma nuestra preocupación y hace especialmente vigentes las alternativas planteadas, dado que no podemos seguir esperando a la caballería del TJUE constantemente.

El Tribunal Constitucional ha abrazado sin ambages la doctrina más cicatera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha evidenciado una absoluta falta de sensibilidad con las personas funcionarias y estatutarias, sin duda malparadas frente al personal laboral.

Los empleados públicos están exhaustos de luchar y pelear, y la endeble Ley de Estabilización no parece que vaya a solucionar el problema de la precariedad en el empleo público, que es endémico de las administraciones.

Los votos particulares en los diferentes Tribunales, y las cuestiones prejudiciales planteadas en sede comunitaria nos deben de mostrar el camino para luchar contra la precariedad en el empleo público y buscar la ansiada estabilidad.

Fuente: vento.es

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