Prescindiendo del eterno debate de si las ofertas de empleo son reglamentos o son actos generales (ésta última es la tesis dominante en la doctrina y la jurisprudencia), el reciente auto de la sala tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2023 (rec. 766/2023) estima la solicitud de medida cautelar de una Oferta de Empleo Público impugnada por una asociación profesional.
En el caso concreto, se impugnaba por la Asociación Sindical de Secretarios de la Administración de Justicia (ASSEJUS) y de la Unión Progresista de Letrados de la Administración de Justicia (UPSJ), el R.D. 625/2023, de 11 de junio que aprobaba la oferta de empleo para el ejercicio 2023 respecto de las plazas ofertadas a Promoción Interna, y ello porque se contemplaba la reserva del 50 % por cien de plazas para promoción interna pese a que el art. 442.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la reserva del 30% y las restantes que se provean por el turno libre.
La mayoría de los incidentes cautelares se presentan ante el juez como la escena de la película «Match-point» (Woody Allen) en que la pelota rebota en la red hacia arriba y no se sabe de qué lado caerá, y quien ganará pues es un tanto decisivo. Veamos este importante auto de la sala tercera.
Los demandantes justificaban la necesidad de la medida cautelar para evitar perjuicios sobre la siguiente base:
Afirmada la apariencia de buen Derecho, el escrito de interposición mantiene que, de no acordar la medida cautelar solicitada, los procesos selectivos que se convoquen en ejecución de la Oferta de Empleo Público referida a 2023 incrementarían el número de plazas de promoción interna en contra del precepto legal indicado y resultaría extraordinariamente complejo a nivel técnico y operativo y económico efectuar la retroacción de dichos procesos al momento de su correcta convocatoria conforme al artículo 442.2.
En fin, sostienen los recurrentes que no hay intereses públicos prevalentes que pudieran verse indebidamente lesionados por la medida cautelar ya que la suspensión que reclaman no alterará la situación existente con anterioridad y que, en todo caso, la Administración podría habilitar más plazas para el turno libre y restringir la oferta de las de promoción interna para ajustarse al mandato legal. Y, en todo caso, los aspirantes posibles permanecerán en sus puestos de otros Cuerpos de la Administración sin mayores consecuencias.
La Abogacía del Estado sostiene que el acuerdo se basa en aducir la disponibilidad presupuestaria a la hora de fijar las plazas que deben ofertarse en promoción interna, de manera que:
Al haber dos interpretaciones, sostiene el Abogado del Estado que es prematuro decantarse ahora por una de ellas. Además, hacerlo perturbaría gravemente los intereses generales, pues la falta de convocatoria de los procesos selectivos perjudicaría gravemente a la Administración ya que no cubriría más de 250 plazas de personal imprescindible. Asimismo, observa que la Oferta de Empleo Público es instrumento esencial en el proceso de selección del personal y que, por eso, su suspensión, aún parcial, produciría un grave perjuicio para el interés general. En fin, considera evidente que los aspirantes a las 127 plazas de promoción interna y, también, los aspirantes a las 127 plazas del turno libre se verían perjudicados por la paralización de un proceso selectivo para el que llevan años preparándose.
La sentencia comienza reconociendo la prudencia habitual en aceptar el fumus boni iuris como motivo de suspensión:
Hemos de coincidir con el Abogado del Estado en que la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de acordar medidas cautelares en razón de la apariencia de buen derecho ya que inevitablemente comporta un primer juicio sobre el fondo del litigio en los momentos iniciales del proceso. De ahí que solamente lo haga en aquellas ocasiones en que a simple vista se aprecie la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada. Eso es lo que sucede cuando se trata de actos de aplicación de disposiciones declaradas nulas, de la reiteración de actuaciones idénticas a otras ya consideradas ilegales o de aquellas cuya contradicción con el ordenamiento jurídico es manifiestamente patente».
Pero curiosamente la clave jurídica del debate en primera impresión se ofrece clara:
Por tanto, no se compadece con el tenor del precepto que el juego de autorizaciones lleve a que el número de las ofrecidas en promoción interna sea, de partida, igual al de las destinadas al acceso libre. Dicho de otro modo, no se entiende que a causa de las autorizaciones –que deben depender de las disponibilidades presupuestarias– se produzcan resultados como el reflejado en el Anexo II. Es decir, que se altere el criterio legal de distribución de vacantes entre la promoción interna y el turno libre.
La explicación que ofrece el Abogado del Estado prescinde abiertamente de los términos que con claridad establece la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues el artículo 442.2, al señalar el porcentaje del treinta por ciento para un turno, fija el del otro. O sea, de las plazas dotadas, solamente un treinta por ciento ha de ir a la promoción interna y debe convocarse el resto para el turno libre.
Este es el entendimiento del precepto al que se llega a primera vista y, por tanto, también a primera vista se aprecia la contradicción del Anexo II con él. Al decirlo, no descartamos que puedan sostenerse otras interpretaciones y sobre ello se deberá debatir en el proceso, pero en este momento considera la Sala que sí hay una apariencia de buen derecho suficiente para sustentar la pretensión cautelar».
Y sobre la valoración por la Sala de los intereses en juego:
Es cierto, como observa el Abogado del Estado, que los recurrentes no afirman la irreversibilidad de las situaciones creadas por la ejecución de la Oferta de Empleo Público de no tomarse la medida cautelar. Pero también lo es que el propio representante de la Administración no niega que, como aquellos afirman, la retroacción que pudiera ordenarse entrañaría una gran complejidad si se debiera anular la provisión de plazas cubiertas en promoción interna. Es, además, significativo que apunte a soluciones que parecen dar la razón a los recurrentes, como la de remitir la eventual suspensión al momento anterior a la publicación de los aprobados en las pruebas selectivas que se convoquen.
En consecuencia, se estima la solicitud de medida cautelar y se suspende la ejecución de la Oferta de Empleo Público.
Pero lo más significativo es la sutil reorientación del criterio tradicional, resistente a la suspensión de Ofertas de Empleo, o convocatorias de plazas y puestos, y el que ahora apunta hacia una tutela preventiva proclive y generosa con la suspensión cautelar (el sabio «más vale prevenir que lamentar»):
Vista la experiencia de otros procesos de esta naturaleza en los que se han anulado todos o parte de los nombramientos efectuados, es preferible cuando se dan circunstancias como las presentes evitar tales situaciones pues el perjuicio que pueda representar para los intereses públicos vinculados a la incorporación de quienes superen las pruebas la suspensión de la ejecución de una parte de la Oferta de Empleo Público, se ve compensado, de un lado, porque un litigio como el presente puede ser resuelto sin excesiva demora y, desde luego, a tiempo para que los procesos selectivos hayan finalizado mucho antes de que transcurran los dos años, ampliables a un tercero, a que se refiere la disposición adicional sexta del Real Decreto 625/2023.
En fin, bien está que el fumus boni iuris asome la cabeza de vez en cuando y sea estimada la medida cautelar, como bien está que se tenga presente la conveniencia de la suspensión cautelar en los procesos selectivos, donde a toro pasado una estimación tardía de la demanda comporta infinidad de problemas, que ni satisfacen al recurrente ni a la administración, ni a terceros.
No deja de ser un auto ilustrativo del panorama que puede desatarse en relación con los procedimientos de estabilización que se convocarán masivamente al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y del Real Decreto Ley 5/2023, ya convalidado.
JR Chaves
Fuente: delajusticia.com