Fuente: La Nueva España de fecha 6 de febrero de 2022 enlace
Un rotundo varapalo al abuso de la temporalidad en la Administración pública
1. El TS aportó en 2018 una solución jurídica al problema del abuso de la temporalidad en los nombramientos de interinos en una fulgurante jurisprudencia constituida por dos sentencias de 26 de septiembre de 2018. Esta jurisprudencia pasó desapercibida o fue duramente criticada por algunos grupos o asociaciones de interinos y despachos de abogados que no eran amantes de fórmulas posibilistas como las que proponía el TS. Intentaron, por el contrario, forzar la conversión de todos los interinos en funcionarios de carrera y a todos los interinos laborales en fijos de plantilla, con falso apoyo en una inexistente jurisprudencia TJUE, que obligaría a los jueces españoles a adoptar esa conversión.
Interinos: cambio de paradigma
La crítica a la solución jurisprudencial consistió en que con ella se trataba de sustituir una temporalidad por otra; conclusión: la conversión en funcionarios de carrera o nada. Pocos ignoran que las revoluciones triunfantes –todo o nada– son muy pocas en la historia fuera de la Revolución francesa y ninguna en el mundo del Derecho, como el gran Ihering advirtió hace ya muchos años. Se llevó, pues, un mal planteamiento jurídico a los tribunales y –malos abogados hacen malos jueces– se obtuvo el resultado que cabía esperar: los jueces y tribunales españoles lo rechazaron frontalmente en todo el país, dejando en el limbo la inteligente fórmula encontrada por la Sala Tercera del TS, ante la indiferencia del resto de los poderes del Estado.
Desde que comenzamos esta batalla legal en el verano de 2018, ahora favorablemente resuelta, hemos sostenido siempre la idoneidad de la jurisprudencia TS para abordar el grave problema social planteado, principalmente en España, no en toda la Unión Europea. Ahí hemos estado hasta que, finalmente, la Sala Tercera ha venido a reconocer lo que habíamos pretendido, confirmando, ratificando y precisando o matizando su jurisprudencia de 2018, utilizando el sólido soporte conceptual previamente elaborado en aquellas largas y densas sentencias de hace tres años, para estimar un puñado de recursos de casación entre los que se encuentran, en tercer y cuarto lugar por orden de aparición de las sentencias, las que resuelven nuestros dos primeros recursos, reconociendo el abuso de la temporalidad en que la Consejería de Salud del Principado de Asturias –el SESPA– ha incurrido con los médicos SAC en nuestra comunidad autónoma. Son dos sentencias, de 20 y 22 de diciembre de 2021 –de las que LA NUEVA ESPAÑA dio noticia hace un par de semanas–, las que han reconocido a dos Médicos SAC (por ahora, pero habrá más, cerca de una veintena, en el mismo sentido) el abuso de la temporalidad en sus nombramientos de interinos, con las consecuencias jurídicas que se dirán después.
2. La Sala Tercera del TS, sobre los pasos del TJUE, termina de perfilar definitivamente el concepto de abuso de la temporalidad; antes hay que señalar que esa noción tiene el mismo contenido para toda clase de funcionarios interinos, ya se trate del llamado personal estatutario sanitario, de interinos docentes o de Administración general, al margen por completo de las peculiaridades propias de cada función: comprobado el abuso de la temporalidad, la Sala Tercera declara que la solución proporcionada, disuasoria y sancionadora, la única eficaz, en los términos de la Directiva, es idéntica para todos los funcionarios interinos y consiste siempre en lo siguiente, se hayan producido ceses de interinos o no: la relación de empleo de los interinos con sus respectivas administraciones debe subsistir y continuar, con los mismos derechos y obligaciones profesionales y económicos que les son propios –y, por tanto, sin posibilidad de ser cesados–, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 EBEP. Todos los funcionarios interinos están sometidos a una y la misma situación legal y reglamentaria, a un Estatuto común a todos regido por el Derecho Administrativo, que consiste en la aceptación –la toma de posesión– por el funcionario de una serie de reglas legales y reglamentarias que conforman un estatuto que, al no proceder de pacto o contrato alguno, es heterónomo en su mayor parte y que solo puede aceptarse o rechazarse, unilateralmente impuesto, como se dice, por la Ley y los Reglamentos. Solo quedan fuera los empleados públicos regulados por el Derecho laboral apoyados en un contrato de trabajo, inexistente en la función pública.
3. Parte esencial de las dos sentencias del TS relativas a los Médicos SAC asturianos aparecidas en diciembre, es la declaración de que el SESPA ha incurrido en un inconfundible abuso de la temporalidad con los médicos recurrentes, al utilizar sus nombramientos temporales no para desempeñar funciones estrictamente limitadas en el tiempo sino para satisfacer necesidades permanentes de personal. El TS ha dicho, por ejemplo, que “con arreglo a la cláusula 53 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, de interinidad prolongada durante más de cinco años, es objetivamente abusiva”; no se trata de una situación de hecho libremente apreciable por los Tribunales en cada caso, sino de la comprobación de la utilización por la Administración de nombramientos temporales para cubrir necesidades permanentes de personal.
4. Se comprende enseguida que la cuestión de la prueba se convierte aquí en un asunto capital; dice el TS que “la calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente”. Esta es la realidad jurídica presente, que implica otra alteración radical de la situación creada por el SESPA, devolviendo la carga de la prueba a los buenos principios, atribuyéndosela a la Administración, frente a la prueba diabólica, imposible de cumplir, que se ha venido exigiendo por el SESPA a los recurrentes. Si la Administración no aporta prueba alguna, como venía haciendo hasta ahora, o no consigue acreditar que los nombramientos temporales –precisión terminológica con la que la Sala Tercera prefiere referirse a los interinos, a todos los interinos– o, aun aportándola, se les mantiene, no obstante, en esa situación de desempeño de funciones permanentes con nombramientos temporales, más allá de tres años, la Administración incurre objetivamente en un abuso del empleo público de duración determinada, en un abuso de la temporalidad prohibido por el Derecho, con las graves consecuencias que para la Administración se derivan del incumplimiento de tal interdicción, que ya hemos apuntado.
5. El Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas en la Cláusula 5 de la Directiva pero no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso –dice la Sala Tercera– corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco (SSTS 26 de septiembre de 2018). En este sentido, la Sala dijo en 2018 –y ahora lo confirma y ratifica plenamente en sus nuevas decisiones: “Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso… deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes: 1. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Castrejana no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, … . 2. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1” del EBEP. “Ha de ser así –continúa diciendo–, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco”. Este es el contenido preciso de la sanción que para la Administración tiene el abuso de la temporalidad: no puede cesar al funcionario interino, de cualquier clase que sea, que haya sido víctima de abuso de la temporalidad por la Administración, mientras la Administración no cumpla el art. 10 y otros preceptos EBEP, porque esta consecuencia del abuso tiene que ser lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco, cosa que apunta a que el cumplimiento de esos preceptos no será nada fácil y, en ocasiones, imposible. Por lo demás, las consecuencias del abuso de la temporalidad son las mismas tanto si se impugna un cese como si se solicita una resolución declarativa desde la efectiva posesión del empleo, como han hecho los Médicos SAC, y así lo reitera la Sala Tercera TS.
“Y también reiteramos –añade–, aunque ello no sea relevante en el presente caso [se refiere a la pretensión declarativa aquí ejercitada], que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Estas –no otras– son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para prever y sancionar la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada”.
6. Esta jurisprudencia de 2018, abrumadora en calidad e intensidad, y su expresa ratificación y consolidación en estos momentos hacen pensar seriamente en que podemos estar ante un auténtico cambio de paradigma en el tratamiento jurídico del personal temporal de la Administración.