El tribunal se apoya en la Carta Social Europea, que establece que la compensación debe ser disuasoria. El Comité Europeo de Derechos Sociales estudia esta cuestión y todo apunta que fallará en contra de España.
Hace unos días, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña dictó una importante sentencia en la que elevó la indemnización por despido improcedente por encima del importe fijado por ley, que es de 33 días por año trabajado. En el fallo, el tribunal considera que la compensación de la trabajadora cesada, que no llegaba a los 1.000 euros, es “claramente insignificante” por dos motivos. Primero, porque no compensa el daño sufrido por la pérdida del puesto de trabajo. Y segundo, porque “no tiene un efecto disuasorio” para la empresa, por lo que incrementa la cuantía hasta los 4.500 euros. Se trata de una posibilidad que ya habían deslizado varios tribunales, pero ninguno lo había llevado a la práctica. Hasta ahora.
En el dictamen, el TSJ estudia el caso de una empleada que fue contratada en noviembre de 2019 y cesada apenas cuatro meses después, en marzo de 2020, sin causa aparente. Días después, la empresa realizó un ERTE por causas covid sobre gran parte de la plantilla. Al tener tan poca antigüedad, la indemnización por improcedencia que correspondía a la mujer era de apenas 950 euros. Sin embargo, el TSJ incrementa esa cuantía al considerar que la organización actuó de manera abusiva, ya que el despido fue una manera de ahorrarse el coste de tener a la trabajadora en el expediente de regulación temporal de empleo. En concreto, cifra la subida en 3.500 euros extra, que es la cantidad que habría cobrado en concepto de prestación por paro durante los meses que estuvo sin trabajo.
Esta sentencia supone el culmen de una tendencia interpretativa registrada en los tribunales desde hace unos años. Comenzó en mayo de 2021, precisamente en el TSJ de Cataluña, que fue el primero en admitir la posibilidad de subir la compensación por cese improcedente si la que corresponde por ley resulta “insuficiente” y no compensa los daños sufridos por el despido ilícito. Posteriormente, varios juzgados y algunos TSJ autonómicos (Galicia, Navarra y Castilla y León, entre otros) se pronunciaron en el mismo sentido, pero ninguno llegó a elevar la cuantía, al no estar probado el perjuicio.
Esta línea argumental ha sido mirada con preocupación por las empresas desde hace tiempo, pero el reciente fallo del TSJ ha encendido definitivamente las alarmas. “Era un tema sobre el que solían preguntarnos, pero la sentencia ha aumentado muchísimo el interés; hay bastante revuelo“, indica Lourdes Escassi, counsel de laboral en Gómez-Acebo & Pombo. Ahora bien, la letrada recuerda que, por el momento, esta doctrina está limitada a supuestos muy tasados y acotados en los que el daño sufrido por el trabajador sea muy evidente y, sobre todo, que la conducta de la empresa sea especialmente reprochable.
Indemnización a la carta: el cambio que viene
El debate sobre si debe cambiarse la indemnización por cese para hacerla verdaderamente disuasoria lleva tiempo instalado en la esfera pública. De hecho, la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ya ha hecho mención a esta cuestión en varias intervenciones, subrayando su intención de “modernizarla” y seguir la senda de “lo que se está haciendo en Europa”. Su idea, indicó, es diseñar un sistema de cálculo que realmente desanime al empresario a extinguir el contrato y, a la vez, repare el daño al trabajador que pueda ser implantado en el próximo estatuto de los trabajadores del siglo XXI.
El cambio normativo, sin embargo, podría estar mucho más cerca de lo que plantea la vicepresidenta segunda. Actualmente, el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) revisa dos reclamaciones interpuestas por CCOO y UGT. En ellas, los sindicatos piden al organismo que analice si el tope máximo de 33 días por año trabajo contraviene el Convenio 158 de la Organización Internacional de los Trabajadores (OIT) y la Carta Social Europea, que exige que la indemnización sea adecuada y apropiada. La respuesta deberá llegar en los próximos meses y todo apunta a que fallará en contra del modelo español.
“Lo mismo ocurrió en Finlandia, Italia y más recientemente en Francia, que tiene un sistema muy parecido al nuestro. Las reclamaciones de los sindicatos prosperaron, así que lo más probable es que pase lo mismo en España”, indica Escassi. La tendencia del comité es anular los sistemas que incluyen topes máximos a las indemnizaciones al considerar que no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y disuadir al empleador. En el caso de Francia, por ejemplo, la entidad europea criticó que se limitara el margen de maniobra del juez en el examen de las circunstancias individuales de los despidos injustificados, lo que provocaba que el daño real sufrido por el trabajador se pudiera pasar por alto “y, por lo tanto, no repararse”.
El CEDS revisa dos reclamaciones de CCOO y UGT y todo apunta a que fallará en contra del modelo español
¿Qué implicaría una eventual resolución del CEDS en contra del modelo actual? La abogada indica que no obligaría per se a cambiar la ley, pero sí serviría como un argumento de peso para los trabajadores a la hora de reivindicar el derecho a elevar la compensación ante un juez, lo que a la postre abocará a una modificación legislativa. “Es un dictamen importante y que tendrá consecuencias importantes en los juzgados, así que lo más probable es que UGT y CCOO lo utilicen para forzar un cambio legal y recuperar el espacio que perdieron en 2012”, vaticina la abogada.
Aunque el sistema que se implante antes o después todavía es incierto, lo más probable es que tendamos hacia lo que muchos han bautizado como “indemnización por despido a la carta”. Es decir, un modelo híbrido que fije una compensación fija y otra variable para los casos donde el máximo sea insuficiente. En esta última, se atenderá a las circunstancias personales del empleado, como la antigüedad, el salario, las funciones, la precariedad del sector, si tiene hijos o cuánto le podría costar encontrar otro trabajo.
Estos criterios sobre los que hacer el cálculo de la indemnización adicional podrán definirse por ley o dejarlos en manos de los jueces, como así parece ser la opinión del comité europeo. En el dictamen francés, indicó que “corresponde a los tribunales nacionales decidir sobre la cuestión de que se trata (in casu, una indemnización adecuada) o, en su caso, corresponde al legislador francés dar a los tribunales los medios para sacar las consecuencias apropiadas en cuanto a la conformidad con la carta de las disposiciones internas en cuestión”.
Esta visión, sin embargo, es vista con preocupación desde las compañías y algunos despachos de abogados, que critican la inseguridad jurídica que se produce al dejar la fijación de una compensación en manos del juez, porque impide tasar por anticipado el coste que puede suponer para una empresa el cese de un empleado. Además, advierten de que un eventual cambio de modelo incrementará la litigiosidad, ya que prácticamente todos los empleados despedidos de manera injustificada llevarán su caso ante los tribunales para solicitar una indemnización adicional.
Fuente: El Confidencial