Fuente: Confilegal de fecha 18 de enero 2022 enlace
El 30 de diciembre entró en vigor la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la cual viene a sustituir al Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio (salvo lo dispuesto en disposición final segunda del citado Real Decreto-Ley relativa a la adaptación de la normativa del personal docente y del personal estatutario y equivalente de los servicios de salud).
Ha sido la culminación a muchos meses hablando sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, así como sobre el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP relativo al trabajo de duración determinada y su implantación al ámbito de las Administraciones Públicas y, el resultado final, sólo puede ser calificado de decepcionante.
El resumen de esquemático de los fracasos de este proceso legislativo, podría enumerarse en los siguientes: España tenía que haber transpuesto formalmente la Directiva 199/70/CE en el año 2001. Tras más de dos décadas de retraso, seguimos sin transposición formal, en un ejemplo de desidia e irresponsabilidad sin precedentes.
No se ha reconocido, ni regulado, el concepto ya usado ampliamente por la jurisprudencia comunitaria e interna de “abuso de la temporalidad”.
No se ha reconocido, ni regulado, la consecuencia ampliamente reconocida por la jurisprudencia comunitaria e interna de la compensación efectiva y proporcional para el afectado y suficientemente disuasoria para la Administración.
El plazo contenido en la Disposición Adicional sexta de la ley, referido a los empleados públicos que ocupen con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016 una plaza, es arbitrario y no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ello ha generado un problema de una envergadura evidente, tanto por el número de empleados públicos afectados, como por las décadas de retraso en el cumplimiento de la normativa europea, como por la importancia de los sectores públicos implicados, en muchas ocasiones vinculados a servicios públicos esenciales y a derechos fundamentales de los ciudadanos.
La solución era sencilla y estaba en manos de las Administraciones Públicas. Tenían en su mano regular una compensación económica (efectiva y proporcional para el afectado y suficientemente disuasoria para la Administración) y no lo hicieron.
Tenían en su mano convocar esas plazas temporales por medio de procesos selectivos en plazo y no lo hicieron. Tenían en su mano transponer la Directiva desde hace veinte años y no lo hicieron. El panorama, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es ahora muy complejo.
Durante mucho tiempo nuestro Tribunal Supremo ha mantenido una postura “negacionista” tanto del problema como de la jurisprudencia que dictaba el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Solo tras una lenta evolución la postura de nuestro Tribunal Supremo, ha empezado a variar, si bien no lo suficiente. La situación actual es la siguiente:
La Sala de lo Social, reunida en pleno para examinar la incidencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021, decidió, por unanimidad, rectificar su propia doctrina en relación con el abuso en la contratación temporal en el sector público.
En síntesis, la decisión de esa Sala Cuarta fue que en aplicación de las previsiones legales y reglamentarias, la duración máxima de los contratos temporales será la del tiempo que duren los procesos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica.
A falta de previsión normativa la Sala entiende, con carácter general, que una duración superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comportará que el trabajador interino pase a ostentar la condición de indefinido no fijo.
También, que el cómputo de tal plazo no puede verse interrumpido por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario.
La Sala de lo Contencioso, durante los meses de noviembre y diciembre de 2021 también varió sustancialmente su postura ante este tema.
Así, por ejemplo, en la sentencia 4812/2021 de 22 de diciembre de 2021 se puede leer: «ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza».
Y añade: «el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad (…) es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso».
Para concluir: «Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos-hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta».
En la sentencia del Tribunal Supremo 4819/2021 de 20 de diciembre de 2021, en el fundamento jurídico séptimo analiza una relación caracterizada por las siguientes notas:
-La plaza ocupada, en el marco un nombramiento sucesivamente renovado, lo ha sido de modo ininterrumpido durante varios años y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones,
-El mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante.
En esos casos, la conclusión es que dicha relación encaja plenamente en el concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de1999.
Y dice: «Además, consideramos que con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula 5 de la Directiva 1999/70 no puede considerarse como justificada por «razones objetivas» la renovación sucesiva de la relación laboral del hoy recurrente por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en la normativa nacional de aplicación – artículo 9.2 y 3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud-, es decir, plaza vacante y razones de necesidad».
«La renovación no puede ser entendida como medida destinada a evitar la utilización abusiva pues la supuesta razón de necesidad no responde a circunstancias específicas y concretas que caracterizan la actividad».
«Por tales razones, como ya hemos adelantado, esa prolongación o sucesión de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique».
Frente a ello, la ley 20/2021 establece que las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional, por el sistema de concurso, aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente con anterioridad a 1 de enero de 2016.
Por ello, vemos que la ley dice una cosa, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo otra y la Sala de lo Contenciosa una tercera diferente a las dos anteriores, en relación con la compensación que deben recibir el personal público temporal en situación de abuso.
La Directiva 1999/70/CE tiene como finalidad imponer límites a la utilización de relaciones laborales de duración determinada
Recientemente, se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de fecha 13 de enero de 2022) en la que reitera lo que lleva sentenciando desde hace ya mucho tiempo.
Y es que, la Directiva 1999/70/CE tiene como finalidad imponer límites a la utilización de relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores
La Directiva 1999/70/CE impone a los Estados miembros, para prevenir la utilización sucesiva de los contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.
Los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la Directiva 1999/70/CE, o incluso a medidas legales existentes equivalentes, siempre que no pongan en peligro el objetivo señalado y su efectividad.
Corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación de la Directiva 1999/70/CE.
La Directiva 1999/70/CE si bien no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, si exige que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro debe contar con otra medida efectiva para evitar y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
Incumbe al órgano jurisdiccional que conoce del asunto interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
«El desorden e inseguridad jurídica que genera la ley y las diferentes decisiones de las Salas del Supremo, con relación a la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, es lamentable»
En España, seguimos sin regular la compensación a este personal en situación de abuso de la temporalidad, yendo los tribunales cada uno por su lado y, el legislador, mirando para otro lado, disimulando y haciendo como que soluciona un problema que, verdaderamente, no se han atrevido a afrontar de verdad.
Y ello es así porque la solución apuntada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de establecer la figura de “indefinido no fijo” como consecuencia ante una declarada situación de abuso no es, en modo alguno, compensación efectiva y proporcional para el afectado y suficientemente disuasoria para la Administración.
Nada impide con esa medida que esa situación de temporalidad fraudulenta se continúe alargando en el tiempo y, además, la compensación económica contemplada en el Estatuto de los Trabajadores ni está prevista para este supuesto ni puede catalogarse de medida eficaz y disuasoria para la Administración. De hecho, hay varias cuestiones prejudiciales presentadas ya ante el TJUE para que se analice esta figura del “indefinido no fijo”.
La postura apuntada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de reconocer al afectado un derecho a reclamar por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta, es obvio que tampoco es una solución válida.
Ni su regulación contempla este supuesto ni existe fórmula alguna que determine la supuesta compensación. Se deja en manos de la Administración incumplidora que valore el perjuicio que ella misma ha causado. Eso no es lo que aparece de forma reiterada en la jurisprudencia del TJUE.
La ley, por su parte, si bien nunca habla de «abuso de la temporalidad» ni de compensación por ello, pretende oficiosamente establecer el concurso de la disposición adicional sexta como dicha vía para la compensación. Tampoco se ajusta a las directrices que vienen de Europa.
Es reiterada y constante la jurisprudencia del TJUE que concluye que solo los procesos selectivos son una medida apta si se organizan dentro de los plazos marcados y con la periodicidad exigida. Fuera de esos supuestos, la organización de estos procesos no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
El desorden e inseguridad jurídica que genera la ley y las diferentes decisiones de las Salas del Supremo, con relación a la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE es lamentable. No es de recibo que después de más de veinte años sigamos con este problema y sin visos de que en un futuro se solucione.