Fuente: Diario16 de fecha 3 de febrero 2022 enlace
El bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho.
Tal y como hemos publicado en Diario16, en base al análisis de fuentes jurídicas consultadas, en el Derecho de la Unión Europea no existe diferenciación entre los trabajadores públicos y privados, entre interinos y funcionarios de carrera. Esa diferenciación en los derechos que cada uno tiene en las mismas condiciones de trabajo se convierte, por tanto, en una discriminación por convicción.
Por otro lado, también hemos publicado sobre los límites y excepciones a los derechos y la legislación europea analizada. Lo que queda claro es que el conflicto de los interinos ha puesto de manifiesto una carga ideológica directa contraria a los principios de la Unión Europea, algo sobre lo que el Parlamento Europeo ya se ha posicionado.
Además, según el análisis de las fuentes jurídicas consultadas, se han encontrado cuatro causas objetivas de discriminación. Sin embargo, aún falta identificar un aspecto muy importante: si los interinos sufren un trato agravado por ese «requisito ideológico».
De serlo, podríamos estar hasta frente a un delito de trato degradante del artículo 173 del vigente Código Penal, así como prevaricación administrativa del artículo 404 del mismo texto. El primero de ellos conlleva una pena de cárcel de seis meses a dos años. El segundo, penas de inhabilitación para empleo o cargo público y de nueve a quince años para el ejercicio del sufragio pasivo.
En consecuencia, y en relación con la situación de los trabajadores en abuso de temporalidad, los juristas consultados son rotundos: «Debemos valorar como acoso, y por tanto trato degradante, el no acceso a la Justicia y el convocar oposiciones como represalia».
Los jueces y fiscales están obligados a aplicar las medidas de protección previstas en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en las directivas de la Unión Europea contra la discriminación, con independencia de que las partes del procedimiento las invoquen o no. El problema está en que en España el principal ariete contra el colectivo de trabajadores interinos es, precisamente, el Poder Judicial, por estar preso de una discriminación por convicción.
La aplicación directa de las sentencias del CEDH, que obliga a su cumplimiento en todos los Estados miembros de la UE y el Consejo de Europa. La prohibición del acoso en el marco de la legislación de la UE contra la discriminación es relativamente reciente y tiene por finalidad lograr una protección más integral. Con arreglo a las directivas, el acoso es, en sí, un tipo concreto de discriminación al causar un dolor psicológico añadido. Sería discriminación directa.
La normativa de la UE adopta un enfoque flexible objetivo/subjetivo. En primer lugar, para determinar la existencia del acoso se emplea la percepción del trato de la víctima. En segundo lugar, no obstante, aunque la víctima no perciba efectivamente los efectos del acoso, éste podrá apreciarse aún, siempre que el reclamante sea el objeto del comportamiento en cuestión.
Las cuestiones de hecho relativas a si una conducta constituye o no acoso suelen determinarse en el ámbito nacional, antes de remitir los asuntos al TJUE. Aunque todas las directivas contra la discriminación establecen también que las «órdenes de discriminar» constituyen una «discriminación», ninguna de ellas ofrece una definición de este término.
Según señalan las fuentes consultadas «para que resulte de utilidad en la lucha contra las prácticas discriminatorias, no debe restringirse únicamente a las órdenes de carácter imperativo, sino ampliarse a las situaciones en las que se exprese una preferencia o se anime a tratar a personas menos favorablemente por uno de los motivos protegidos».
Aunque las directivas contra la discriminación no obligan a los Estados miembros a utilizar el derecho penal para sancionar los actos de discriminación, una Decisión Marco del Consejo Europeo obliga a todos los países de la UE a establecer sanciones penales por la incitación a la violencia o el odio por razones de raza, color, ascendencia, religión o creencias y convicciones, origen nacional o étnico, así como por la divulgación de materiales racistas o xenófobos y por la apología, la negación y la trivialización de actos de genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad dirigidos contra estos grupos.
Los Estados miembros están también obligados a considerar los fines racistas y xenófobos como una circunstancia agravante.
Por lo que hace referencia a la prevaricación administrativa, el delito del artículo 404 del Código Penal surge cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su «injusticia».
En consecuencia, los juristas consultados afirman que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho (Rule of Law), en base a los artículos 103 y 106 de la Constitución Española, con las siguientes características:
- El tipo penal precisa que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público.
- Que adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo.
- Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
- Que la resolución se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión.