Fuente: Confilegal de fecha 17 de enero de 2022 enlace
Lo que antes se cubría por obra y servicio y v eventuales por seis meses, a partir de ahora van a ser fijos discontinuos.
El contrato fijo-discontinuo es la apuesta del Gobierno de Pedro Sánchez por frenar los altos ratios de temporalidad en la reforma laboral ya operativa desde el 31 de diciembre del pasado año, salvo los contratos que estén operativos.
La nueva legislación laboral que quiere instaurar el Gobierno fomentará el contrato fijo discontinuo para la realización de trabajos de naturaleza estacional o actividades de temporada.
Desaparece el contrato de obra y servicio y surge esta nueva modalidad de contratación.
Podrán acogerse a esta modalidad los trabajos que estarán operativos desde el 31 de marzo en contratas administrativas o mercantiles y se reconocerá la antigüedad de todo el periodo de la relación laboral, no sólo de los periodos efectivamente trabajados.PUBLICIDADPUBLICIDAD
Frente al fijo discontinuo, que tienen como indemnizaciones al despido igual que un trabajador indefinido –oscila entre los 20 días por año trabajado, en el caso del despido procedente, y 33 días si se prescinde de él de forma improcedente– los temporales son indemnizados con 12 días por cada ejercicio trabajador.
Un cambio de mentalidad en el empresario
Daniel Cifuentes, socio de laboral de Perez-Llorca cree que ”el fijo discontinuo se puede convertir en el contrato estrella de la reforma. A su juicio va a generar un cambio de mentalidad en el empresario. El cambio debería ir al contrato indefinido, pero lo que antes se cubría por obra y servicio y v eventuales por seis meses, a partir de ahora son fijos discontinuos”.
En su opinión, “es posible que algunos deciden seguir con el modelo de la contratación temporal eventual, con indemnización de doce días. Sin embargo, hay que darse cuenta que la reforma incrementa de forma notable las multas de la inspección de trabajo por el uso. Si antes una empresa tenia 200 contratos fraudulentos y la multa era de 7500 euros, ahora, con la nueva ley, la suma se dispara a dos millones de euros”.
Cifuentes destaca que hay que ser muy didáctico con los empresarios y enseñarles como se tiene que aplicar ese contrato. «No es sencillo ni intuitivo. Yo no sé que es más complicado que el mecanismo de RED de los ERTE o el contrato fijo discontinuo. La idea es que en las empresas que utilicen contratas dejen el contrato de obra y servicio y utilicen éste otro”.PUBLICIDAD
Para este experto, “la gran cuestión es cómo se tiene que calcular la indemnización de un fijo discontinuo, porque lo que te dice la norma es que la antigüedad se computará desde el inicio de la relación no de la prestación de servicios. Si empecé en el 2010 y he prestado seis meses de servicio, la antigüedad será de ese año y no a mitad del año. Es previsible que genere litigiosidad, al igual que el orden de llamamiento de profesionales”.
En cuanto al calculo proporcional, “la norma señala que se tomará el tiempo efectivo de prestación de servicios. De ahí intuimos de esa referencia que la antigüedad a efectos indemnizatorios solo tiene que considerar a efectos de servicios prestados, pero la ley no lo dice. El documento de la CEOE como resumen de la reforma sí dice expresamente que la antigüedad real a efectos indemnizatorios solo se considera los periodos trabajados, que es lo que venia siendo hasta ahora”.
Sobre la litigiosidad que pueda generar entre empresa y trabajador destaca que “todo lo nuevo, hasta que tenga unos criterios, generara conflictos. La norma se refiere a la negociación colectiva y a los convenios colectivos para que regule el régimen de a quien hay que llamar primero y la indemnización por fin de actividad. Hay muchas cosas que quedan para los agentes sociales”.PUBLICIDAD
En cuanto a la reducción práctica de la temporalidad, Cifuentes destaca que “lo que va a ocurrir es que el que trabajaba ocho meses con dos contratos temporales de cuatro meses, va a seguir trabajando los ocho meses con un contrato que se llama de otra forma”.
“Pero desde el punto de vista de las estadísticas se hablará de reducción de la temporalidad, porque estos contratos contarán como indefinidos”, destaca.PUBLICIDAD
Un cambio de cultura laboral
Eva Hernández, socia responsable del Departamento de Derecho Laboral de Escalona & De Fuentes, señala que “a partir del 31 de marzo de 2022 se incluirán bajo esta modalidad contractual los trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades de temporada, o bien a los que siendo de prestación intermitente tengan periodos de ejecución ciertos sean determinados o indeterminados”.
Como novedad respecto del régimen anterior, «se considera fijo discontinuo aquel que siendo fijo y periódico se repite en fechas ciertas (a diferencia de lo que sucedía antes de la reforma este trabajo ya no será se regulará como un contrato a tiempo parcial común sino como fijo discontinuo atendiendo, por tanto, a su naturaleza cíclica)”, apunta.
Otra cuestión que señala es que “la norma incluye de manera expresa el que se pueden concertar en el marco de ETTs y para la ejecución de contratas administrativas y mercantiles”.PUBLICIDAD
A partir de este nuevo ámbito, mucho más amplio, señala, «se regula en un artículo muy completo el procedimiento que será más complejo desde un punto de vista práctico y que apela a la negociación colectiva para regular distintos aspectos, como por ejemplo la bolsa sectorial de empleo».
También indica que “se garantiza el acceso al desempleo en las mismas condiciones que los indefinidos ordinarios, el cómputo de antigüedad atendiendo a toda la duración de la relación laboral en materia de trienios y promoción, pero según el tiempo de servicios efectivamente prestados a efectos indemnizatorios (por la aplicabilidad de la doctrina de TS 19 de mayo y 30 de julio de 2020)”.
De acuerdo con esta abogada, “los trabajadores fijos discontinuos se consideran indefinidos estadísticamente. En la actualidad apenas son el 2,6% de los cotizables, mientras que el eventual a tiempo completo y parcial supone el 27,2 %.”
“Por tanto, podemos afirmar que se intuye un cambio de cultura en el mercado laboral, con el impulso del contrato fijo discontinuo se pretende canalizar mucho del actual empleo temporal. Esto es lo que desde la exposición de motivos del Real Decreto-ley 32/2021 se expresa de manera clara”, subraya.
Lógicamente tendrá que atemperar «cómo se están canalizando esos nuevos contratos fijos discontinuos y los procedimientos seguidos; no obstante, a las más que probables dificultades prácticas, desde mi punto de vista, la reformulación de esta figura parece una fórmula óptima para corregir combatir la temporalidad”.
Un contrato que cambia de contenido
Por su parte, Eva María Blázquez, exviceconsejera de Empleo de la Comunidad de Madrid y profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III destaca que “el contrato fijo-discontinuo no es nuevo. Ya estaba recogido con anterioridad a la reforma en el Estatuto de los Trabajadores como modalidad a utilizar en los casos de rotación estacional e intermitente”.
Esta experta destaca que “la reforma regula dos supuestos según el tipo de actividad sea o no estacional”.
“Por una parte, mantiene su objeto de siempre, esto es, su utilización para actividades estacionales, seguramente de más de 90 días al año, puesto que para necesidades menores la empresa va a utilizar la modalidad del contrato eventual que tiene esta limitación temporal», afirma.
Al mismo tiempo “además, incluye otra tipología, y es aquí cuando pierde su naturaleza original: fuera de la actividad estacional, se podrá utilizar cuando sea preciso el desarrollo de una prestación laboral de forma intermitente, y aquí viene el cambio más profundo, con independencia de que los períodos de ejecución sean ciertos, determinados o indeterminados”.
En su opinión, “esto último es el gran cambio de este contrato. Se ha modificado su propia naturaleza. Realmente, al perder su elemento esencial, que era su utilización en los supuestos en que el llamamiento era incierto, se puede concluir que solamente ha conservado el nombre y elementos formales como que la regulación del llamamiento se siga desarrollándose en el ámbito de la negociación colectiva”.
Al mismo tiempo, “dadas las circunstancias referidas, ha dejado sin contenido al contrato a tiempo parcial antes mencionado, cubriendo ambas situaciones”.
Blázquez opina que es “Importante es también el concepto de antigüedad empleado, que viene a recoger la jurisprudencia ya existente. Se entiende por tal no solo los períodos de actividad, sino también los de inactividad, excepto cuando existe una causa justificativa y razonable”.
Para la profesora, “esta va a ser una de las cuestiones que seguramente va a provocar mayores litigios en este ámbito, al dejar el concepto de justificación totalmente indeterminado, propiciando un principal interrogante sobre si una de estas excepciones es el cálculo de las indemnizaciones, las cuales parece se deberá seguir determinando de acuerdo con los años efectivos de servicio”.