Por: Pablo Guntiñas
La Audiencia Nacional abre la puerta a conseguir la suspensión cautelar de un proceso selectivo de estabilización
Una de las preguntas frecuentes en plena ola de convocatorias de concurso y concurso-oposición al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, es la posibilidad de su impugnación, así como la estratégica suspensión cautelar de un proceso selectivo de estabilización, cuando, en apariencia, existe una manifiesta ilegalidad en la misma.
Las medidas cautelares vienen recogidas en los arts. 721 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en lo que afecta de forma específica a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se formulan en los arts. 129 y ss de la norma, y en tanto en cuanto que son susceptibles de causar un perjuicio al demandado, para que prosperen la jurisprudencia ha establecido que quién las solicita ha de acreditar dos circunstancias:
- La existencia de un «periculum in mora» o riesgo de retardo, lo que entronca con la finalidad instrumental de la medida, e implica justificar que la dilación del litigio puede hacer ineficaz la tutela que se invoca en la demanda.
- La concurrencia de un «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, esto es, que exista una posibilidad razonable de la que pretensión principal que se ejercita tiene visos de prosperar, de manera que el quebranto que pudiera ocasionarse al demandado con la adopción de la medida no obedezca al mero capricho coactivo del actor.
Finalmente, aún completadas dichas condiciones, el órgano judicial ha de llevar a cabo una ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, con especial atención a la posible perturbación de los intereses generales.
Así las cosas, en lo que atañe a la suspensión cautelar de un proceso selectivo de estabilización, es evidente que la paralización de esta clase de procesos es una cuestión peliaguda. Ya que los juzgados y tribunales, aún observando una posible irregularidad que dañe a la parte recurrente, deben también proteger al resto de los aspirantes que legítimamente han concurrido a la convocatoria.
Como señala la STS de 13 de marzo de 2009, Rec. nº 1524/2006:
La apariencia de buen derecho del recurrente para justificar medidas cautelares de suspensión [la Sentencia de 29 de septiembre de 2008 (casación 1486/2007) resume la jurisprudencia al respecto]. Por eso, reitera que procederá en casos en los que sea ostensible la ilegalidad de la actuación impugnada porque –a título de ejemplo– se trate de la aplicación de un acto o disposición declarados nulos previamente o los que se impugnen sean idénticos a otros ya considerados contrarios a Derecho y siempre para evitar perjuicios ciertos. Es decir, requiere un muy alto grado de certeza para justificar su utilización, lo que, por lo demás, es comprensible dada la relación que tiene con la decisión del litigio. Además, tiene que estar claro el daño que se quiere evitar.
Una resolución pionera sobre la suspensión cautelar de un proceso selectivo
Por ello, es de gran valor el reciente Auto de la Audiencia Nacional de 10 de marzo de 2023, en Procedimiento Ordinario 452/2023, interpuesto por la Asociación Sindical de Secretarios de la Administración de Justicia (ASSJUS) con las Órdenes JUS/1318/2022 y JUS 1319/2022, de 27 de diciembre de 2022, en la que se convocaban, respectivamente, los procesos selectivos extraordinarios de concurso y concurso oposición, al amparo de la Ley 20/2021.
La Resolución es realmente interesante: primeramente, porque:
- No es habitual la suspensión cautelar de un proceso selectivo a nivel nacional.
- Proviene de un órgano especialmente cualificado.
- Finalmente, porque accede a la suspensión cautelar del concurso de méritos y no así del concurso-oposición, lo que nos ayuda a desarrollar el estudio de la misma.
El «fumus boni iuris» de la petición de suspensión cautelar de un proceso selectivo, realizada por la asociación demandante descansa en que considera que las convocatorias impugnadas vulneran los sistemas ordinarios de acceso al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia previstos en la LOPJ, en relación con las disposiciones específicas del artículo 122 CE, y que a la vez entronca con los principios constitucionales sobre acceso a la función pública en condiciones de igualdad del art. 23.2 del mismo texto legal. Es por ello que están fuera de la aplicación de la Ley 20/2021.
El «periculum in mora» es la preservación de los sistemas de provisión propios del Cuerpo cuyos intereses representa la asociación, evitando la consolidación de situaciones cuya retroacción sería de compleja ejecución, e incluso posibilitar la participación de aspirantes opositores al Cuerpo. Lo que no sucederá en caso de ejecución de una Orden que reserva 96 plazas para el concurso de méritos y otras 20 para el concurso oposición, cuando el sistema ordinario de provisión es el de oposición libre, conforme dispone el artículo 442 LOPJ.
Las claves del auto de la Audiencia Nacional
Intereses del demandante
Establecidos los parámetros de la contienda jurídica en torno a la suspensión cautelar de un proceso selectivo, el Tribunal primeramente asume que los intereses que defiende la demandante son protegibles:
Debemos considerar que el recurrente es una asociación que defiende intereses profesionales, en sentido amplio, y que lógicamente vela por el estatuto de los Letrados de la Administración de Justicia.
Interés público
Del mismo modo, también entiende que existe un interés público a proteger:
Vinculado a la realización de las pruebas correspondientes pues, de otro modo, se impedirá la provisión de las plazas, se perjudicará la actuación administrativa y se desatenderán los intereses de quienes hayan concurrido a la convocatoria.
Apariencia manifiesta de nulidad
A continuación, pasa a examinar si existe una apariencia manifiesta, a primera vista, de nulidad, tal y como establece la jurisprudencia:
Únicamente procederá la medida cautelar cuando sea perceptible a simple vista, ictu oculi, la ilegalidad de la disposición o actuación impugnada bien por estar afectada de vicios manifiestos o porque ya se hubiere manifestado previamente el tribunal sobre su disconformidad a Derecho o sobre la de disposiciones o actuaciones semejantes. O, cuando las que son objeto de la pretensión cautelar derivaran de disposiciones declaradas inconstitucionales o nulas.
Argumentos sobre el concurso de méritos
El Tribunal hace suyos los argumentos actores en lo que respecta al concurso de méritos:
Así las cosas, el argumento utilizado por la asociación recurrente goza de aparente respaldo, en orden a preservar el status quo, su propio estatuto, así como el de los aspirantes al Cuerpo en las condiciones ordinarias. Con ello se evita sin duda los daños que pueden ocasionarse en caso de proseguir su curso el procedimiento de ingreso de 96 nuevos Letrados de la Administración de Justicia mediante concurso de méritos (claramente al margen del procedimiento legalmente previsto en la LOPJ).
Es patente que son mayores los males que provocaría la ejecución, posibilitando accesos a la función de Letrados y posibles consolidaciones, al amparo del principio de buena fe, que la suspensión de un procedimiento destinado a terminar con la temporalidad de determinados puestos ocupados por interinos. Estos permanecerán, en su caso, en sus puestos sin mayores consecuencias, o bien reclutados por medio de los cauces legales.
Argumentos sobre el concurso-oposición
Sin embargo, no ocurre así con la convocatoria de concurso-oposición, dado que:
… se permite el concurso oposición con carácter excepcional en el artículo 442 LOPJ. Las condiciones que han provocado la suspensión de la Orden JUS/1318/2022 no son las mismas, en el sentido de que no podemos entender que en este supuesto exista una flagrante vulneración del procedimiento de ingreso, desde el momento en que tal modo de provisión está previsto en condiciones excepcionales (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 9 abril 2007, Rec. 87/2006). Por lo tanto, en el caso de esta segunda orden no procede la suspensión, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el procedimiento principal.
Es cierto que los intereses en liza siguen siendo los mismos (interés en la ejecución para la cobertura de plazas vacantes, en el marco de los procesos de estabilización de empleo, a fin de terminar con la temporalidad versus interés de la asociación en el mantenimiento de los cauces ordinarios de ingreso, preservando una ejecución de la sentencia compleja o no eficiente), pero en este supuesto el número de plazas es inferior 20 plazas- y el procedimiento se ajusta a las previsiones legales, dentro de las que habrá que analizar el fondo de la cuestión, que ahora nos está vedado.
4 elementos a destacar de la resolución
A nuestro criterio, se dan una serie de elementos a destacar en este Auto, que han posibilitado el resultado positivo parcial de la medida de suspensión cautelar de un proceso selectivo:
- a) El hecho de que la demanda de suspensión cautelar de un proceso selectivo la presente una asociación y no un particular, parece darle a la Sala un soporte colectivo para considerar la existencia de un interés legítimo a proteger. Esto nos lleva a afirmar que las medidas cautelares interpuestas por sindicatos, asociaciones u otros colectivos podrían tener más posibilidades de éxito que las interpuestas individualmente, lo que refuerza nuestro criterio de que la unión hace la fuerza.
- b) La Audiencia Nacional da una especial importancia al hecho de que parece evidente que la convocatoria violenta el sistema ordinario de previsión de puestos establecido legalmente.
- c) Al contrario, la Sala no hace una valoración de la Ley 20/2021, ni de su contenido, ni sobre la finalidad de la misma, dando por sentado que no es de afectación al colectivo demandante, cuestión realmente discutible.
- d) Por último, entiende que no se produce daño alguno al personal interino que ocupa las plazas en liza, ya que seguirían en su puesto. A este respecto, lo cierto es que estas personas ven suspendidas sus expectativas legítimas a no perpetuar su temporalidad sin tan siquiera ser oídas, y dejando su defensa única y exclusivamente a la Administración demandada.
Esta Resolución deja, por tanto, abierta una vía realmente interesante para la suspensión cautelar de un proceso selectivo ex Ley 20/2021, en este caso en claro perjuicio del interés del personal interino de larga duración, frente a los grupos de personas que llevan años preparando su acceso al Cuerpo por el sistema de oposición.
¿Se podría extender la suspensión cautelar de un proceso selectivo a otras casuísticas?
Habría que explorar las posibilidades contrarias. Esto es, la suspensión cautelar de un proceso selectivo en el que plazas claramente afectadas por el proceso extraordinario no son convocadas, o simplemente no se identifican en la convocatoria.
Asimismo, se podría extender la medida a los numerosos casos en los que la valoración de méritos parece, a priori, claramente vulneradora de los principios de igualad, mérito y capacidad, tal y como señalamos al analizar el hecho de que el TS haya puesto coto a la diferente valoración de méritos.
No obstante, hemos de señalar que, con anterioridad, los AATS de 26 de julio de 2022, Rec. nº 625/2022 y 14 de septiembre de 2022, Rec. nº 718/2022 han denegado las medidas cautelares solicitadas por el Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local contra la convocatoria para la estabilización de plazas de la escala de funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional.
En esencia, también plantean que el sistema de provisión establecido legalmente para este colectivo es ajeno a la Ley 20/2021, y que la suspensión cautelar de un proceso selectivo solicitada no causa perjuicio alguno al interés público.
Sin embargo, aquí el Tribunal Supremo deniega la medida solicitada:
… la decisión que nos corresponde tomar habrá de fundarse en razones relativas a la preservación de la finalidad legítima del recurso y a que la sentencia que dictemos tenga efectividad. Es decir, debemos considerar si, de no suspender las partes del Real Decreto que nos pide el Consejo recurrente que suspendamos se crearán situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.
Los principales argumentos del recurrente a favor de la suspensión descansan, de un lado, en la duración de este proceso y, de otro, en la posibilidad de que se estime o de que se declare inconstitucional la Ley 20/2021 de tal forma que decaiga la cobertura normativa del Real Decreto 408/2022 cuando ya se hayan celebrado los procesos selectivos y producido nombramientos con las consiguientes consecuencias perjudiciales para todos los afectados a los que alude.
Ya se ha dicho que la pendencia de recursos de inconstitucionalidad no es una circunstancia que sirva para adoptar una medida cautelar. En cambio, está claro que los intereses públicos vinculados a este Real Decreto 408/2022 no son otros que los encarnados en la Ley de la que es desarrollo, intereses generales que, en principio, han de prevalecer sobre los demás. Por otra parte, no nos ha dicho el recurrente que se haya convocado ya algún proceso selectivo de los previstos por el Real Decreto 408/2022 y, en particular, que se hayan convocado los correspondientes a las plazas de la Escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
Y, aunque es razonable pensar, tal como hace el recurrente, que para el 31 de diciembre de 2022, fecha en la que deberán haberse publicado las convocatorias, no se habrá resuelto este proceso, sin embargo, puede afirmarse de forma igualmente razonable que podremos dictar sentencia a principios de 2023. Los plazos previstos por la Ley de la Jurisdicción permiten asegurarlo. De este modo, nos habremos pronunciado sobre la legalidad de los extremos controvertidos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local del Real Decreto 408/2022 antes de que hayan avanzado esos procedimientos hasta un punto en el que puedan producirse los perjuicios a que alude el recurrente en el supuesto de que nuestra sentencia sea estimatoria.
Conclusión: Hay que analizar cada caso concreto
En definitiva, la prudencia es la tónica general a la hora de solicitar la suspensión cautelar de un proceso selectivo, dada la pluralidad de intereses colectivos en juego. Pero no cabe duda que este Auto admite una posibilidad hasta ahora muy restringida por todos los órganos judiciales, y que habrá que explorar en cada caso concreto con todo detenimiento.
Fuente: vento.es