Fuente: Pedro Corvinos enlace
Les dejo pdf de UGT que también lo explica bien
El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), al regular en el artículo 70.1 la oferta de empleo público (en adelante OEP), impone a las Administraciones Públicas la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para proveer las plazas ofertadas. Con el fin evitar que se eternice la ejecución de la OEP, se establece que la propia oferta fije el plazo máximo para la convocatoria de los procesos selectivos. Y con este mismo propósito se añade que: “En todo caso, la ejecución la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de 3 años.
La interpretación de este precepto suscita algunas dudas. No queda claro si el improrrogable plazo de tres años opera únicamente como plazo máximo para convocar el proceso selectivo, en el caso de que no se fije otro plazo en la OEP. O si, como parece desprenderse del tenor de este artículo, dentro de este plazo improrrogable debe desarrollarse todo el proceso selectivo, incluyendo convocatoria y resolución del proceso convocado. Por otra parte, surge la duda de cuál es la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de este plazo improrrogable. Es decir, ¿qué sucede cuando las Administraciones Públicas no desarrollan en este plazo los procesos selectivos para cubrir las plazas ofertadas?
Estas y otras cuestiones se han planteado con ocasión de los recursos interpuestos por la Administración General del Estado (en adelante AGE), contra las convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas, al considerar que incumplen la prohibición de incorporar nuevo personal, contenida en las dos últimas leyes de presupuestos del Estado. El artículo 23.uno.1 La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, prohibía con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público para el ejercicio 2013, con la salvedad del que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores. Y la misma prohibición para el ejercicio 2014, se contiene en el artículo 21.Uno.1 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.
Pues bien, con fundamento en estos artículos de las leyes de presupuestos del Estado, en relación con el artículo 70.1 EBEP, la AGE ha recurrido algunas convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas –entre ellas de varias Entidades Locales-, que traían causa de ofertas de empleo público anteriores al ejercicio 2013. El razonamiento utilizado es, en esencia, que las convocatorias impugnadas no estarían amparadas en aquellas ofertas de empleo público caducadas por haber transcurrido el plazo improrrogable de tres años. Es decir, de acuerdo con la interpretación que hace la AGE de los referidos preceptos, la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal cuando traiga causa de ofertas de empleo de ejercicios anteriores a 2013, no se aplicaría a aquellas ofertas que hubiesen caducado por el mero transcurso de este plazo de tres años
Los recursos interpuestos por la AGE han dado lugar recientemente a varias sentencias, que se han pronunciado sobre algunas de las cuestiones anteriormente planteadas. Nos referiremos aquí a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 5517/2014, de 5 de junio, cuyos razonamientos hacen suyos la sentencia 159/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, y la sentencia 179/2014, de 24 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza.
La STSJ GAL 5517/2014 resuelve el recurso interpuesto por la AGE contra las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por la Universidad de a Coruña, para la provisión de plazas de técnicos incluidas en la OEP del año 2006. Ya se puede anticipar que el recurso ha sido estimado y las convocatorias anuladas. La primera cuestión que se plantea es la aplicación en el tiempo del EBEP; en particular, si es aplicable a la OEP del año 2006 el plazo improrrogable de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP. La defensa de la Universidad entiende que no cabe aplicar retroactivamente la citada disposición legal, siendo de aplicación Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública y la legislación autonómica de función pública, en cuya normativa no se recoge límite temporal que determine la caducidad de la oferta de empleo público.
El TSJ GAL considera que el EBEP (artículo 70.1) es de aplicación al caso que se le plantea, argumentando, por una parte, que no se trata de una disposición sancionadora o restrictiva de derechos, a la que fuese de aplicación el principio de la irretroactividad (artículo 9.3 CE) y, por otra parte, tratándose de un procedimiento que tiene su origen en el año 2006 y que sigue produciendo efectos en el tiempo, se le debe aplicar la nueva normativa, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones transitorias 1ª y 4ª del Código Civil.
Es más, entiende el Tribunal que también la normativa anterior -Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública- fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la OEP
Con todo ello, se concluye en la sentencia que el mero incumplimiento del plazo legalmente fijado para desarrollar la OEP del año 2006 determina la caducidad de ésta, por lo que la convocatoria del proceso selectivo realizada siete años después, en el año 2013, no entraría dentro de la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.Uno.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Se argumenta al respecto que “…. con arreglo al artículo 4.2 del Código Civil, las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, de modo que la excepción de aquel artículo 23.1.1 de la Ley 17/2012 no puede interpretarse de manera que permita cualquier convocatoria de procesos selectivos referidos a plazas comprendidas en OEPs anteriores, porque ello iría en contra del espíritu de la propia norma, que exige la contención del gasto público y por eso está contenida en normativa presupuestaria”.
Estos razonamientos son recogidos y reproducidos en las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 1 y 4 de Zaragoza, en las que, estimando los recursos interpuestos por la AGE, se anulan las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por dos Ayuntamientos, para proveer plazas incluidas en sus ofertas de empleo público del año 2009.
La conclusión a la que se llega tras la lectura de estas sentencias, es que el mero transcurso del plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP sin que se desarrolle la OEP, determina la caducidad automática o la invalidez sobrevenida de ésta. Y esta invalidez se extiende y afecta a todo el proceso selectivo -desde la convocatoria hasta la resolución- ejecutado al amparo de una oferta que ha quedado sin efecto de forma automática, sin necesidad de una declaración expresa. Con el añadido de que este artículo es de aplicación a los procesos selectivos desarrollados tras la entrada en vigor del EBEP, aun cuando la oferta de empleo público fuese anterior.
Pensemos ahora en las consecuencias que pueden derivarse de esta interpretación y las situaciones de inseguridad jurídica a que puede dar lugar, teniendo en cuenta que ha sido muy frecuente el incumplimiento de este plazo por todas las Administraciones Públicas. Nos podemos encontrar con que un buen número de procesos selectivos se han desarrollado sin oferta de empleo público al haber quedado sin efecto por el mero transcurso del plazo señalado, resultando viciadas las resoluciones en las que se nombran a las personas que han superado el proceso selectivo. La realidad es que la AGE, invocando escasez de medios, está impugnando selectivamente los procesos de selección. Quedan, por tanto, un buen número de procesos selectivos en curso o ejecutados que no han sido impugnados pero que se encuentran en idéntica situación a los que han sido anulados por estas sentencias. ¿Y qué hacer en estos casos? ¿Iniciar procedimientos de revisión de oficio o declaración de lesividad para dejar sin efecto las resoluciones de procesos selectivos realizados sin oferta de empleo público? ¿Dejar las cosas como están y confiar en que ni la AGE ni ninguno de los concursantes que no han superado el proceso selectivo recurran estas resoluciones, esperando que el paso del tiempo subsane las deficiencias, si es que se puede subsanar? ¿Esperar que el Tribunal Supremo ponga un poco de cordura en este asunto?
Resulta paradójico que un plazo establecido en beneficio de los ciudadanos, que tienen reconocido el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, pueda perjudicarles al interpretarse el artículo 70.1 EBEP en el sentido de que el mero transcurso de este plazo determina la caducidad de la oferta de empleo público, quedando invalidado todo el proceso selectivo desarrollado para proveer la plazas ofertadas, incluida la resolución de éste.
Consecuencias de la caducidad de las ofertas de empleo público enlace
En el artículo anterior (aquí) me referí a la STS 4178/2018, de 10 de diciembre,que, confirmando en casación la dictada por el TSJ de Madrid – sentencia nº 13588/2015, de 11 de noviembre-, reconoce el carácter esencial del plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP, para ejecutar las ofertas de empleo público. La consecuencia derivada de esta interpretación es que el mero transcurso de este plazo de tres años sin que se desarrolle la oferta de empleo público, determina la caducidad automática y la invalidez sobrevenida de ésta, extendiéndose la invalidez al proceso selectivo convocado al amparo de la oferta caducada.
De ahí que la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid, estimando el recurso interpuesto por la Administración General del Estado (AGE), anulase y dejase sin efecto varias Ordenes de la Consejería de Presidencia, de la Comunidad de Madrid, convocando pruebas selectivas para el ingreso en distintos cuerpos funcionariales. Conviene recordar que la AGE fundamentó el recurso en que las convocatorias impugnadas infringían la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014. Este artículo prohibía con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público para el ejercicio 2013, con la salvedad de que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. La sentencia del TSJ de Madrid concluyó que esta excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal cuando trae causa de ofertas de empleo de ejercicios anteriores a 2013, no se aplica a aquellas ofertas que hubiesen caducado por el transcurso de este plazo de tres años. Y concluyó también que la prohibición de incorporar nuevo personal afectaba a las plazas cubiertas por funcionarios interinos.
Como advertimos en uno de los primeros artículos que publicamos sobre esta cuestión (aquí), las consecuencias jurídicas derivadas de esta interpretación sobre el carácter esencial del plazo para ejecutar las ofertas de empleo público, podían dar lugar a graves situaciones de inseguridad jurídica. Y parece que ha tomado conciencia de ello el TSJ de Madrid, que en sentencias recientes trata de limitar el alcance de la invalidez de las ofertas de empleo público caducadas.
La controversia sobre el alcance de las consecuencias derivadas de la caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez de los procesos selectivos que traen causa de éstas, se ha suscitado cuando algunos funcionarios interinos han cuestionado su cese al cubrirse las plazas que venían ocupando. El argumento utilizado es que estas plazas se han cubierto en procesos selectivos cuya convocatoria ha sido anulada y dejada sin efecto por la STSJ de Madrid 13588/2015, que acaba de ser confirmada por el TS.
El TSJ de Madrid se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia 9308/2018, de 14 de septiembre. Entre otras cosas se cuestiona en este asunto, como se ha anticipado, es el cese de un funcionario interino que venía cubriendo una plaza incluida en una de la convocatorias anuladas y dejadas sin efecto por la STSJ de Madrid 13588/2015. El funcionario interino recurrente argumenta que ha sido cesado ilegalmente al estar anulada la convocatoria por la que se ha cubierto su plaza. Conocedor el funcionario interino en el momento de interponer el recurso que estaba pendiente de resolverse el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la STSJ de Madrid 13588/2015, plantea la litispendencia o más bien, según entiende el Tribunal, una cuestión prejudicial homogénea. Veamos como el TSJ de Madrid afronta estas cuestiones en la referida sentencia, tratando de limitar el alcance de la caducidad de las ofertas y la invalidez de las convocatorias, que este mismo órgano jurisdiccional había declarado con anterioridad.
En primer lugar, el TSJ de Madrid, rechaza la existencia de prejudicialidad o litispedencia, considerando que aunque el TS confirmase la sentencia 13588/2015, que declara la caducidad de las ofertas de empleo público y anula las convocatorias, como ha sucedido, ello no afectaría al cese del funcionario interino. En palabras del Tribunal:
“QUINTO.- En definitiva, no existe litispendencia, pues los efectos de la Sentencia invocada por el demandante, para el caso de obtener firmeza – STSJ de Madrid 13588/2015-, serán los que en ejecución de la misma se determinen, desde la fecha de dicha firmeza. No cabe duda de que los efectos de la sentencia no afectarán, por ejemplo, a la validez y eficacia de la labor funcionarial desempeñada por quienes obtuvieron plaza en las aludidas convocatorias, por lo que el efecto del cese de quien ocupaba interinamente la plaza es asimismo inevitable, por razón de pasar a ocupar la misma quien tenía nombramiento de carrera, sin que exista una expectativa del interino cesado a volver a ocupar la misma de quedar nuevamente vacante, misma conclusión que también alcanzamos en la Sentencia ya citada de 4 de julio de 2018 (apelación 11/2018), en un supuesto idéntico al presente”
Pero la cosa no queda aquí, el TSJ de Madrid va más allá. Con el objeto de limitar el alcance de la caducidad de las ofertas de empleo y la invalidez de las convocatorias de los procesos selectivos, que había declarado en la sentencia 13588/2015, plantea, por un lado, que el incumplimiento de ese plazo de carácter esencial es un vicio de anulabilidad, que permitiría la convalidación de los actos anulados. Y, por otro lado, invoca nada más y menos que el principio de equidad. Dice el Tribunal:
“… los vicios de nulidad de pleno derecho son, en nuestro ordenamiento jurídico, de carácter tasado y por ello de interpretación restrictiva, mientras que en el caso que hoy nos ocupa, referido al incumplimiento del plazo de tres años de que se viene haciendo mención, en cuanto plazo esencial e improrrogable que así lo impone, el vicio apreciable es de anulabilidad, (en este sentido véanse artículo 93.3 de la Ley 30/1992 y 48.3 de la Ley 39/2015). Cerrábamos el argumento indicando que las actuaciones de la Administración en que concurra un vicio de anulabilidad, como sería el caso insistimos, son convalidables (artículo 67 de la Ley 30/1992 y 52 de la Ley 39/2015). La convalidación opera respecto de actuaciones anteriores en las que, advirtiéndose un vicio o irregularidad constitutivo de anulabilidad, se pretende solventar el mismo por un acto, el de convalidación, necesariamente posterior. Pero es que, además, son razones de mínima equidad, a la que alude el artículo 3 de nuestro Código Civil como referente de ponderación a la hora de aplicar las normas, las que podrían justificar que se acuda al mecanismo de la convalidación en un supuesto como el analizado pues con ello se trata de evitar los perjuicios, ciertamente graves y considerables, que, de no haberse actuado de dicha manera, se podrían ocasionar a aquellos aspirantes que están participando en el proceso selectivo de cuya convalidación se trata que podrían ver como, por una actuación completamente al margen de su voluntad, se ven frustradas sus expectativas, tras años posiblemente de esfuerzos y estudio, de acceder a una de las plazas convocadas”
El Tribunal crea el problema y lo resuelve; plantea como solución para limitar el alcance de caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez del proceso selectivo, que el mismo había declarado, la convalidación de los actos anulables. Y las preguntas que inevitablemente surgen son: ¿hacían falta alforjas para este viaje? ¿qué sentido tiene considerar esencial el plazo de tres años, declarar la caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez de los procesos selectivos, para acabar proponiendo la convalidación de no se sabe qué actos? ¿No hubiese sido más lógico cambiar la interpretación?
Sorprende esta argumentación por varias razones. Para empezar, sorprende que el TSJ de Madrid obvie que su sentencia 13588/2015, confirmada por el TS, anula las convocatorias de los procesos selectivo a instancia de la AGE, por infringirse el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, que prohibía la incorporación de nuevo personal en el sector público. Este es un dato fundamental porque el propio TSJ de Madrid ha considerado – STSJ M 8631/2014, de 8 de julio– que en aquellos casos en que una convocatoria infringe normas de carácter básico estatal incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho que comunica sus efectos a los sucesivos actos del proceso selectivo. En el caso resuelto en esta sentencia, la AGE había recurrido el nombramiento de una profesora por una Universidad por incumplirse también la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para ese año, sin haber recurrido previamente la convocatoria. Esta misma interpretación se mantiene en la sentencia de este Tribunal 630/2016, de 3 de marzo. En consecuencia, si el TSJ de Madrid fuese coherente con las citadas sentencias, tendría que considerar que las convocatorias anuladas en la sentencia 13588/2015, al infringir una norma de carácter básico estatal, incurren en un vicio e nulidad de pleno derecho que comunica sus efectos a los sucesivos actos del proceso selectivo, incluidos los nombramientos de los funcionarios de carrera.
Pero, además, no se me ocurre cómo podrían convalidarse unas ofertas de empleo público caducadas y unas convocatorias invalidadas mediante sentencia firme. La única solución que veo, probablemente habrá otras, es incluir en las nuevas ofertas de empleo público las plazas incluidas en las que fueron declaradas caducadas y convocar unos nuevos procesos selectivos. Pero con esto no se salva la situación de los funcionarios de carrera nombrados en los procesos selectivos invalidados. No hay que olvidar que la impugnación de las convocatorias de los procesos selectivos por la AGE, tenía por finalidad precisamente impedir estos nombramientos.
Veremos como acaba la ejecución de la STSJ de Madrid 13588/2015 y si la AGE acepta el planteamiento de este Tribunal, apuntado en la sentencia 9308/2018, de 14 de septiembre, de dejar las cosas como están, convalidando todo lo convalidable por razones de equidad.